SULLA RESPONSABILITÀ PRECONTRATTUALE DELLA STAZIONE APPALTANTE

 

Il concorrente che abbia partecipato a una gara successivamente annullata dal giudice amministrativo ha diritto a vedersi riconosciuto dall'ente appaltante il risarcimento del danno subito, quantificabile nelle spese inutilmente sostenute per la partecipazione alla gara.

Ciò in virtù dei principi che regolano la responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione - e quindi anche delle stazioni appaltanti - secondo cui quest'ultima è chiamata a rispondere dei danni causati da comportamenti che abbiano generato un affidamento incolpevole nei soggetti privati con cui la stessa entra in relazione. (Tar Lazio, Sez. II, 12 marzo 2021, n. 3063)

Durante lo svolgimento della procedura, la gara veniva annullata a seguito di una pronuncia del Tar – poi confermata dal Consiglio di Stato – che rilevava come l'individuazione dei lotti in cui era suddivisa la gara era contraria ai principi di massima concorrenzialità e di apertura al mercato, oltre che lesiva dell'interesse della stessa stazione appaltante a favorire la più ampia partecipazione di operatori economici. In particolare, il giudice amministrativo evidenziava le rilevanti lacune istruttorie e di analisi di mercato che avevano caratterizzato la fase di preparazione della gara, che avevano causato una forte restrizione della partecipazione.

A fronte di tali vicende il consorzio concorrente avanzava domanda di risarcimento del danno a titolo di responsabilità precontrattuale in relazione all'inutile partecipazione alla gara. A tal fine evidenziava di aver partecipato alla gara confidando del tutto incolpevolmente nelle piena legittimità della stessa, anche in relazione alla conclamata professionalità della stazione appaltante comunemente ritenuta tra quelle maggiormente qualificata a livello nazionale. Tale partecipazione aveva comportato dei costi per la preparazione dell'offerta, sia per l'impiego delle strutture interne che per il ricorso a consulenti esterni. A fronte di tale situazione, l'improvvisa interruzione delle trattative avviate con la pubblicazione del bando, dovuta alla pronuncia di illegittimità della gara emanata dal giudice amministrativo, era da imputare esclusivamente a un comportamento colposo posto in essere dalla stazione appaltante.

Quanto alla quantificazione del danno di cui chiedeva il risarcimento, la stessa si fondava su una serie di voci. In primo luogo la perdita di guadagno conseguente alla chance di aggiudicazione dei lotti per i quali il consorzio aveva presentato offerta, calcolata nel 10% del valore dei lotti rapportato al numero dei partecipanti o nel 2% di detto valore. In secondo luogo le spese inutilmente sostenute per la partecipazione alla gara, rappresentate dai costi esterni e dai costi interni di struttura.

Ai fini di delimitare l'ambito della responsabilità precontrattuale della stazione appaltante, il giudice amministrativo ricorda che nella fase pubblicistica di svolgimento della gara – che si contrappone a quella privatistica di esecuzione del contratto – la stazione appaltante è tenuta a seguire le regole di responsabilità che disciplinano l'attività negoziale della stessa nelle trattative c.d. multiple o parallele, cioè condotte contestualmente con una pluralità di soggetti, ovvero i concorrenti che partecipano alla gara. Tra queste regole di responsabilità assumono particolare rilievo quelle che discendono dai principi generali di comportamento secondo correttezza e buona fede. In base alla giurisprudenza tali principi devono intendersi violati, ad esempio, nel caso in cui sia omesso di fornire notizie rilevanti, conosciute o conoscibili secondo l'ordinaria diligenza, ai fini della negoziazione e della successiva stipulazione del contratto.

La violazione delle regole indicate comporta la lesione dell'affidamento incolpevole dei privati che entrano in correlazione con la pubblica amministrazione (e quindi con la stazione appaltante). L'affidamento è incolpevole qualora il soggetto privato compie scelte senza sua colpa, sul presupposto di un'azione corretta dell'ente pubblico.

Peraltro, secondo la giurisprudenza ormai consolidata che trae origine da un orientamento datato del giudice comunitario, il diritto al risarcimento del danno conseguente alla violazione della normativa sugli appalti pubblici prescinde dalla colpa dell'ente appaltante.

Sulla base di questo quadro complessivo di riferimento il giudice amministrativo ha ritenuto che nel caso di specie sussistessero i presupposti per il riconoscimento del risarcimento dei danni a favore del concorrente che aveva partecipato alla gara successivamente annullata prima della sua conclusione.

Si deve infatti ritenere che quest'ultimo fosse titolare di una situazione giuridica riconducibile all'affidamento incolpevole, in quanto la causa di illegittimità della gara è riconducibile non alla violazione di una norma imperativa – che poteva essere rilevata anche dal concorrente – ma al difetto di istruttoria strumentale alla formazione delle regole della gara. Nel primo caso sarebbe stata configurabile anche una colpa del concorrente, che è invece da escludere nel secondo caso.

A rafforzare ulteriormente la situazione di affidamento incolpevole contribuisce la circostanza che la stazione appaltante, dopo aver ricevuto la notifica del ricorso, da un lato non ha sospeso la procedura di gara, nonostante non fosse ancora scaduto il termine per la presentazione delle offerte; dall'altro, non ha neanche informato i concorrenti della pendenza del giudizio né addirittura dell'intervenuta sentenza di primo grado che disponeva l'annullamento della procedura.

Ai fini della quantificazione del danno risarcibile il giudice amministrativo rileva che nell'ambito della responsabilità precontrattuale lo stesso non è commisurabile alle utilità che sarebbero derivate dal contratto non concluso (interesse positivo), ma al solo interesse negativo, cioè l'interesse a non subire le conseguenze negative dell'azione illegittima della pubblica amministrazione. Nello specifico, al concorrente che ha partecipato alla gara poi annullata non può riconoscersi il danno da lucro cessante, individuato nel mancato guadagno conseguente alla non aggiudicazione dei lotti per i quali lo stesso aveva presentato offerta. Va invece riconosciuto il danno emergente, rappresentato dalle spese documentate inutilmente sostenute ai fini della partecipazione alla gara (costituzione del consorzio, fideiussioni, predisposizione offerta tecnica, contributo Anac).

In linea generale, si può affermare che la responsabilità precontrattuale è ravvisabile laddove vi sia un macroscopico errore della stazione appaltante. Negli altri casi, specie a fronte di scelte discrezionali, la sua configurabilità presenta elementi di notevole criticità.