Consiglio di Stato, Sez.
III, 06.02.2014 n. 583
Nella
specie, non si tratta in questa sede di verificare se e per qual ragione la
giurisprudenza più recente (cfr., per tutti, Cons. St., III, 16 marzo 2012 n.1471; id., V, 22 maggio 2012 n. 2946; id., 5 dicembre 2012 n. 6223; id., 21 giugno 2013 n. 3397) abbia ripudiato l’operatività della teoria del falso
innocuo nelle gare ad evidenza pubblica, perché essa è questione di diritto e,
comunque, non è l’oggetto del presente contendere.
Ciò
che qui rileva è che la sentenza, nella specie, afferma l’operatività del falso
innocuo solo in quanto «… il partecipante sia in possesso di tutti i requisiti
richiesti e la lex specialis non preveda espressamente la pena dell’esclusione
in relazione alla mancata osservanza delle puntuali prescrizioni sulle modalità
e sull’oggetto delle dichiarazioni da fornire – come nel caso in esame –…».
Il falso innocuo
presuppone (cfr., per tutti, Cons. St., V, 24 novembre 2011 n. 6240 e
giurisprudenza ivi citata) che la lex specialis non preveda una sanzione
espulsiva espressa per la mancata osservanza di puntuali prescrizioni sulle
modalità e sull’oggetto delle dichiarazioni da fornire. Allora non è
indifferente affermare in fatto l’inesistenza, o no, della clausola medesima
senza ulteriori argomenti, ché tal fatto è dirimente nell’applicazione del
predetto istituto.
In
altri termini, non sfugge certo al Collegio l’art. 45, § 2, lett. g) della dir.
n. 2004/18/CE, che fa conseguire l’esclusione dalla gara alle sole ipotesi di
grave colpevolezza e di false dichiarazioni (e non anche incomplete) nel
fornire informazioni. La norma UE s’appalesa d’immediata applicazione
nell’ordinamento nazionale e, quindi, nelle procedure di gara solo qualora
l’esclusione da esse NON sia sancita, in base all’art. 38, c. 1 del Dlg
163/2006, in modo espresso nella legge di gara.
Infatti,
per un verso, non si può predicare l’applicabilità mera del c.d. “falso
innocuo” alle procedure d’evidenza pubblica, perché la completezza delle
dichiarazioni consente, anche in ossequio al principio di buon andamento
dell’azione amministrazione e di proporzionalità, la celere decisione
sull’ammissione dell’operatore economico alla gara (cfr., da ultimo, Cons. St.,
III, 15 gennaio 2014 n. 123).
Per altro verso, la
dimostrazione dell’assenza di elementi ostativi alla partecipazione ad una gara
di appalto in capo ad uno degli amministratori della società, costituisce
elemento essenziale dell’offerta (o comunque è dovuta ai sensi dell’art. 38, c.
2 del Dlg 163/2006), sì che la sua mancanza produce l’esclusione automatica ai
sensi del successivo art. 46, c. 1-bis, quand’anche in assenza di espressa
comminatoria da parte della legge di gara (cfr., da ultimo, Cons. St., V, 30
settembre 2013 n. 4842).
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