Parere
di Precontenzioso dell’AVCP n. 212 del 02/12/2010 d.lgs 163/06 Articoli 30
La
differenza tra concessione di servizio pubblico e concessione di lavori
pubblici discende dal tipo di nesso di accessorietà che lega la gestione del
servizio alla realizzazione dell'opera; si avrà perciò concessione di
costruzione ed esercizio se la gestione del servizio è strumentale alla
costruzione dell'opera, in quanto diretta a consentire il reperimento dei mezzi
finanziari necessari alla realizzazione; mentre si versa in tema di concessione
di servizi pubblici quando l'espletamento dei lavori
è strumentale, sotto i profili della manutenzione, del restauro e
dell'implementazione, alla gestione di un servizio pubblico il cui
funzionamento è già assicurato da un'opera esistente. In particolare, tanto è
stato affermato proprio con riguardo al servizio pubblico di illuminazione
cimiteriale, ravvisandosi per esso la seconda ipotesi nella considerazione che
i lavori affidati al concessionario nell'ambito della gestione del servizio
stesso afferiscono non ad un'opera nuova, ma alla manutenzione ed
implementazione degli impianti esistenti (cfr. Cons. St. 11 settembre 2000 n.
4795). Peraltro, nella fattispecie in esame emerge con chiarezza il tratto
distintivo della concessione di pubblico servizio che è dato:
a)
dall'assunzione del rischio legato alla gestione del servizio quale modalità di
remunerazione dell'attività del prestatore (cfr. da ultimo Corte di Giustizia
CE, 18 luglio 2007, C-382/05; Consiglio di Stato, Sez. V, 5 dicembre 2008, n.
6049; Sez. V, 15 gennaio 2008, n. 36; Sez. V, 9 giugno 2008, n. 2865);
b) dalla
circostanza che il corrispettivo non sia versato dall'amministrazione – come
nei contratti di appalto di lavori, servizi e forniture – la quale, anzi,
percepisce un canone da parte del concessionario (cfr. Consiglio di Stato, Sez.
VI, 5 giugno 2006, n. 3333);
c) dalla diversità dell’oggetto del rapporto, che
nella concessione di servizi è trilaterale (coinvolgendo l'amministrazione, il
gestore e gli utenti), mentre nell’appalto è bilaterale (stazione appaltante –
appaltatore).
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