TAGLIO DELLE ALI – OFFERTE CON EGUALE RIBASSO

Ai fini dell’individuazione delle offerte ricadenti nelle ali ai sensi dell’art. 97, comma 2, lett. a) del d. lgs. n. 50/2016, le offerte che presentano il medesimo ribasso non devono essere conteggiate singolarmente, ma vanno considerate come se fossero un’unica offerta (criterio relativo o del blocco unitario).

Con delibera Anac n. 210 del 26 febbraio 2020, in merito al parere di precontenzioso richiesto da un Comune, con riferimento alla procedura di gara da aggiudicarsi mediante il criterio del prezzo più basso con esclusione automatica ai sensi dell’art. 97, co. 8 del d. lgs. 50/2016, sono date indicazioni circa le corrette modalità di individuazione della soglia di anomalia di cui all’art. 97, co. 2 lett. a) del d.lgs 50/2016.

L’art. 97, comma 2 lett a) applicabile al bando in questione, ratione temporis, prevedeva di effettuare il calcolo della soglia di anomalia mediante «media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del venti per cento, arrotondato all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media», senza fornire precise indicazioni in merito alla regola da usare nel taglio delle ali qualora ci fossero offerte con identico ribasso, ossia senza indicare se si dovesse ricorrere al c.d. criterio relativo o del “blocco unitario” (le offerte di eguale valore sono accorpate e conteggiate come offerta unica) oppure al c.d. criterio assoluto (le offerte di eguale valore sono conteggiate separatamente).

La giurisprudenza nel corso del tempo ha ribadito che, anche nella vigenza del suddetto testo privo di indicazioni, la regola da utilizzare nel taglio delle ali fosse quella del blocco unitario secondo le indicazioni dell’Adunanza plenaria n. 5/2017 e quindi che si dovessero conteggiare una sola volta tutte le offerte di eguale valore (Cons. Stato, V, 21 giugno 2018, n. 3821 e 6 agosto 2018, n. 4821; vedi anche deliberazione ANAC 1080 del 21 novembre 2018).

Quindi il calcolo della soglia di anomalia andava eseguito utilizzando il criterio del “blocco unitario” nell’accantonamento delle offerte che ricadono nelle ali (vale a dire conteggiando come unica le offerte che presentano il medesimo valore di ribasso) e procedendo di conseguenza a calcolare il valore della soglia sulla base delle offerte che residuano dopo la sopra descritta operazione di accantonamento.

Oggi il testo vigente dell’art.97, come modificato dalla legge 55/2019, prevede espressamente che “qualora, nell’effettuare il calcolo del dieci per cento, siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare”.

DISPOSIZIONI ACCELERATORIE E DI SEMPLIFICAZIONE GIA' UTILIZZABILI

Ricognizione delle disposizioni acceleratorie e di semplificazione, presenti nel Codice dei contratti e nell’attuale quadro normativo, al fine di fornire indicazioni alle stazioni appaltanti per agevolare lo svolgimento delle procedure di affidamento – 22 aprile 2020  Vademecun Anac – pdf

SUBAPPALTO E AVVALIMENTO: RASSEGNA RAGIONATA DELLE MASSIME

Rassegna ragionata delle massime di precontenzioso in tema di “subappalto” 2017 – 2018 "secondo semestre" – marzo 2019

Rassegna ragionata delle massime di precontenzioso in tema di “subappalto” 2017 – 2018 – luglio 2018

Rassegna ragionata delle massime di precontenzioso in tema di  “avvalimento” e “soccorso istruttorio” anno 2017 – aprile 2018

INTERDITTIVA ANTIMAFIA: RASSEGNA DEGLI ATTI DELL’AUTORITÀ

Rassegna ragionata degli atti dell'Autorità in tema di riflessi dell'interdittiva antimafia sulla partecipazione alle gare e sull'esecuzione dei contratti pubblici, anni 2015-2019 - gennaio 2020

Le imprese destinatarie di interdittive antimafia (2014-2018) - 8 luglio 2019

ATI: RASSEGNA RAGIONATA DELLE MASSIME

Rassegna ragionata delle massime di precontenzioso in tema di partecipazione in forma associata alle procedure di affidamento anni 2017 – 2018 – marzo 2019

VERIFICA DELL’ANOMALIA: RASSEGNA RAGIONATA DELLE MASSIME

Rassegna ragionata dei pareri di precontenzioso in tema di 'verifica dell'anomalia', 2017-2019 - ottobre 2019

MODALITÀ DI INDIVIDUAZIONE DELLA SOGLIA DI ANOMALIA

Ad opera del decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32, convertito, con modificazioni dalla L. 14 giugno 2019, n. 55, è intervenuta una significativa modifica della disciplina prevista in tema di verifica dell’anomalia.

Con specifico riferimento alle modalità di individuazione dell’offerta anomala, l’articolo 97 mantiene l’impostazione generale presente anche nella precedente formulazione, in ragione della quale, ai fini della valutazione dell’anomalia, coesistono due distinti modelli:

1. uno, di carattere obbligatorio, che, a seconda del numero delle offerte ammesse e del criterio di aggiudicazione prescelto, impone alla stazione appaltante di valutare la congruità delle offerte che 3 presentino un ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia determinata secondo quanto previsto nell’articolo in esame1 (cfr. in particolare, i commi 2, 2bis, 3 e 3bis dell’art. 97);

2. l’altro, di natura facoltativa, che si configura come espressione delle prerogative tecnico-discrezionali proprie della stazione appaltante e che pertanto è rimesso alle valutazioni in concreto svolte dall’amministrazione (art. 97, comma 6, ultimo periodo).

Proprio valorizzando la natura discrezionale del giudizio, l’Autorità , nel parere di precontenzioso di cui alla delibera n. 1126 del 5 dicembre 2018, ha ritenuto insindacabile la decisione della stazione appaltante di non procedere all’avvio di un procedimento di verifica facoltativa dell’anomalia pur in presenza di un ribasso significativo offerto dall’aggiudicatario, in quanto non “di portata tale da ritenere censurabile come macroscopicamente irragionevole l’operato della stazione appaltante”.

Una delle più rilevanti novità introdotte dal decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32, convertito, con modificazioni dalla L. 14 giugno 2019, n. 55 è rappresentata dalla revisione delle modalità di individuazione della soglia di anomalia. Infatti, se nella previgente formulazione il comma 2 dell’art. 97 prevedeva, al ricorrere di determinate condizioni, cinque distinte e alternative modalità di individuazione della soglia di anomalia, nella versione novellata, l’art. 97 enuclea modalità univoche di individuazione delle soglie di anomalia e differenziate a seconda del criterio di aggiudicazione prescelto e del numero di offerte ammesse, specificando, per ciascuna di esse, i singoli passaggi ai quali la stazione appaltante deve attenersi per individuare, di volta in volta, la soglia di anomalia.

In proposito, la questione che ha suscitato maggiori perplessità è stata l’interpretazione del passaggio previsto all’art. 97, comma 2, lett. d), che specifica che “la soglia calcolata alla lettera c) è decrementata di un valore percentuale pari al prodotto delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi di cui alla lettera a) applicato allo scarto medio aritmetico di cui alla lettera b)” nella parte in cui non è specificato se il decremento debba, o meno, essere percentuale.

Sul punto, l’Autorità ha specificato che il decremento in questione non deve intendersi come percentuale, “chiarendo che la corretta trasposizione in termini matematici del passaggio indicato alla lettera d) dell’art. 97, comma 2, è la seguente: PS – (SM*P/100) dove: PS è la soglia di cui alla lett. c), calcolata come somma di media aritmetica e scarto medio; SM è lo scarto medio aritmetico di cui alla lett. b); P è il prodotto [di cui alla lettera d)] delle prime due cifre dopo la virgola della somma dei ribassi [di cui alla lett. a)].

Il MIT aveva diffuso in proposito la Circolare del 24/10/2019.

L’ANAC ha recentemente emanato la Rassegna ragionata dei pareri di precontenzioso che riguardano in particolare la verifica dell’anomalia oltre ai requisiti speciali di partecipazione.

Dunque, Il MIT e l’ANAC hanno precisato e confermato l’interpretazione in merito al metodo di calcolo della soglia di anomalia previsto dall’art. 97 del D.Lgs. 50/2016, lettera d.

REQUISITI SPECIFICI DEL PERSONALE IMPIEGATO PER LO SVOLGIMENTO DEL SERVIZIO

Qualora il capitolato di gara richieda che il personale impiegato per lo svolgimento di un servizio debba essere provvisto di adeguata qualificazione professionale e regolarmente inquadrato nei livelli professionali previsti dal contratto di riferimento, non è ammissibile il ricorso allo strumento dell'apprendistato. Consiglio di Stato, Sezione 6, Sentenza 12 maggio 2020, n. 2984

GARA CON SUDDIVISIONE IN LOTTI

Un bando di gara pubblica, suddiviso in lotti, costituisce un atto ad oggetto plurimo e determina l'indizione non di un'unica gara, ma di tante gare, per ognuna delle quali vi è un'autonoma procedura che si conclude con un'aggiudicazione. Consiglio di Stato, Sezione 3, Sentenza 18 maggio 2020, n. 3135

VALUTAZIONE DELLE OFFERTE E ATTRIBUZIONE DI PUNTEGGI. DISCREZIONALITÀ NON SINDACABILE

La valutazione delle offerte nonché l'attribuzione dei punteggi da parte della commissione giudicatrice, rientrano nell'ampia discrezionalità tecnica riconosciuta a tale organo, sicché le censure che riguardano il merito di tale valutazione (opinabile) sono inammissibili, perché sollecitano il giudice amministrativo ad esercitare un sindacato sostitutorio, al di fuori dei tassativi casi sanciti dall'art. 134 c.p.a., fatto salvo il limite della abnormità della scelta tecnica. Consiglio di Stato, Sezione 5, Sentenza 21 maggio 2020, n. 3211

OFFERTA CONDIZIONATA

Le regole in materia di appalti pubblici esigono, a tutela della par condicio e della certezza dei rapporti giuridici, la perfetta conformità tra il regolamento predisposto dalla Stazione appaltante e l'offerta presentata dal candidato e tale conformità non sussiste se il concorrente subordini la sua adesione al contratto a condizioni non univoche ed estranee all'oggetto del procedimento o ad elementi non previsti nelle norme di gara o al capitolato. Consiglio di Stato, Sezione 5, Sentenza 21 maggio 202046,4466 n. 3226

Per una normativa adeguata ai tempi 4) LA TUTELA DEI DIRIGENTI E DEI FUNZIONARI PUBBLICI

Il virus che ha contagiato la pubblica amministrazione si chiama Opzione Zero. Chi deve decidere decide di non decidere. Per non rischiare. Per non assumersi responsabilità. Ignorando il futuro. Se vogliamo che questo paese funzioni e possa crescere, dobbiamo iniziare a decidere. Bisogna quindi modificare tutte le sovrastrutture, i bizantinismi, le invenzioni dei moderni azzeccagarbugli, degli ideologi di turno, che hanno mortificato l’intraprendenza e le competenze degli enti pubblici. Ma per decidere non si può operare in un clima da caccia alle streghe, con il pregiudizio della corruzione nella pubblica amministrazione, con il tarlo delle incriminazioni decise ancora prima di fare le indagini, con il timore degli arresti gratuiti.

Nessun dirigente o funzionario della pubblica amministrazione si sottrae alle verifiche ed ai controlli che si volessero attuare sulle attività svolte nella realizzazione dell’opera pubblica. Ma si pretende rispetto della dignità delle persone e del ruolo che il funzionario pubblico ricopre, richiedendo in primis, con gentilezza, la documentazione necessaria alle verifiche e chiedendo, gentilmente, i chiarimenti ritenuti opportuni.

Oggi, invece, ancor prima di acquisire la documentazione e le prove, si attua in maniera violenta il sequestro dei documenti; il carcere preventivo e le misure di privazione della libertà personale vengono usate in maniera indiscriminata e disinvolta, violando il principio sacrosanto che nessuno possa essere incarcerato prima di un processo in cui venga provata (provata!) la sua colpevolezza, in un pubblico dibattimento fatto con tutte le garanzie. Questo è il primo punto da introdurre nel codice di procedura penale a tutela dei pubblici funzionari.

In secondo luogo devono essere definiti puntualmente i reati. Nella recente lettera al Corriere della sera, il Presidente del Consiglio Conte ha sottolineato l’esigenza che «sui funzionari onesti» non gravi «eccessiva (!) incertezza giuridica», rendendo necessario, «ad esempio», circoscrivere «più puntualmente il reato di abuso d’ufficio e la medesima responsabilità erariale». L’art. 323 c.p., che punisce il funzionario pubblico che procura intenzionalmente a sé o ad altri un vantaggio patrimoniale ingiusto, oppure un danno ingiusto, violando una norma di legge o di regolamento, è quello sotto accusa. Ma non dimentichiamo nemmeno l’uso disinvolto dell’art.353 c.p. relativo alla turbativa d’asta.

L’azione della pubblica amministrazione, si sostanzia nella cura concreta degli interessi pubblici, selezionati dalla legge ed affidati da questa ad un prefissato centro di potere pubblico. Il soggetto pubblico preposto al perseguimento di un certo interesse pubblico, nell’osservanza della relativa causa attributiva del potere, agisce osservando i contenuti ed i confini stabiliti dalla legge (c. d. principio di legalità) ed opera nel modo ritenuto come migliore possibile alla stregua dei criteri di adeguatezza, di convenienza e di opportunità (c. d. merito amministrativo).

La discrezionalità tecnica si caratterizza per la conoscenza ed applicazione di discipline specialistiche dei più diversi settori del sapere umano (a seconda dei casi) e per l’assenza di scelte (in senso proprio). Mentre la discrezionalità amministrativa è di tipo intuitivo e particolare e confina con la valutazione politica, la discrezionalità tecnica è rigorosa e generale ovvero poggia su assunti teoricamente o sperimentalmente comprovati e generalizzati. D’altra parte, il potere discrezionale ha la funzione di rendere concreto il dettato astratto della legge, in modo tale da declinare, con la necessaria duttilità, l’azione amministrativa alle particolarità del caso singolo, nell’ottica della tutela dell’interesse pubblico inteso anche come interesse della collettività.

La discrezionalità tecnica ed amministrativa non si può sindacare. La discrezionalità tecnica è sindacabile solo in presenza di valutazioni incoerenti o irragionevoli che comportano un vizio della funzione; sono pertanto da considerare solo quelle palesi aberrazioni in presenza delle quali il vizio della funzione non può più ritenersi intrinseco alla stessa valutazione di merito, che evidentemente comporta un grado più o meno alto di opinabilità, ma trasmoda nell’eccesso di potere o comunque nei limiti del travisamento dei fatti, palese illogicità o manifesta irragionevolezza.

Dunque, si deve perseguire penalmente, dopo avere acquisito le prove e non sulla base di astratti pregiudizi, solo il soggetto che ha operato con dolo (consiste nella intenzionalità del comportamento produttivo dell’evento lesivo, vale a dire della consapevole volontà di arrecare un danno ingiusto all’Amministrazione), o con colpa grave (consiste nell’errore professionale inescusabile dipendente da una violazione di legge, da intendersi in senso ampio (c.d. colpa generica), ovvero fondata su negligenza, imprudenza e imperizia, dovendo la stessa sempre essere riferibile ai compiti, mansioni, funzioni e poteri del funzionario, non potendo, invece, essere dedotta dalla mera posizione di vertice).

Ciò vale anche per la responsabilità erariale.

Ma soprattutto, non si possono assumere provvedimenti prima di aver svolto le necessarie verifiche, assumendo tutte le informazioni e controdeduzioni da parte dell’interessato. Il funzionario onesto deve sentirsi protetto dal proprio ente di appartenenza e dallo Stato. Deve essere assistito e supportato legalmente dal proprio ente, fatta salva la possibilità di rivalersi sullo stesso qualora si pervenisse ad un giudizio di colpevolezza.

MISURE URGENTI PER INTERVENTI DI RIQUALIFICAZIONE DELL’EDILIZIA SCOLASTICA

Sulla GURI n. 143 del 6/6/2010 è pubblicato il Testo del decreto-legge 8 aprile 2020, n. 22, coordinato con la legge di conversione 6 giugno 2020, n. 41, recante: «Misure urgenti sulla regolare conclusione e l’ordinato avvio dell’anno scolastico e sullo svolgimento degli esami di Stato, nonché in materia di procedure concorsuali e di abilitazione e per la continuità della gestione accademica».

In particolare’art.7-ter riguarda le misure urgenti per la riqualificazione dell’edilizia scolastica. E ancora una volta ritornano in auge i commissari individuati qui nel sindaco e nel presidente della provincia e della città metropolitana. Naturalmente con la motivazione dell’urgenza. E ancora una volta con la deroga al Codice dei contratti pubblici e con il vincolo del rispetto della sola normativa europea. Poiché ormai diventa la normalità, perché non modificare stabilmente in tale senso le norme del Codice dei contratti vigente?

Art. 7 - ter Misure urgenti per interventi di riqualificazione dell’edilizia scolastica

1. Al fine di garantire la rapida esecuzione di interventi di edilizia scolastica, anche in relazione all’emergenza da COVID-19, fino al 31 dicembre 2020 i sindaci e i presidenti delle province e delle città metropolitane operano, nel rispetto dei princìpi derivanti dall’ordinamento dell’Unione europea, con i poteri dei commissari di cui all’articolo 4, commi 2 e 3, del decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 giugno 2019, n. 55, ivi inclusa la deroga alle seguenti disposizioni: a) articoli 32, commi 8, 9, 11 e 12, 33, comma 1, 37, 77, 78 e 95, comma 3, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50; b) articolo 60 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, con riferimento al termine minimo per la ricezione delle offerte per tutte le procedure sino alle soglie di cui all’articolo 35, comma 1, del medesimo decreto legislativo, che è stabilito in dieci giorni dalla data di trasmissione del bando di gara.

2. I contratti stipulati ai sensi del comma 1 sono sottoposti a condizione risolutiva ove sopravvenga documentazione interdittiva.

3. Per le occupazioni di urgenza e per le espropriazioni delle aree occorrenti per l’esecuzione degli interventi di edilizia scolastica, i sindaci e i presidenti delle province e delle città metropolitane, con proprio decreto, provvedono alla redazione dello stato di consistenza e del verbale di immissione in possesso dei suoli anche con la sola presenza di due rappresentanti della regione o degli enti territoriali interessati, prescindendo da ogni altro adempimento. Il medesimo decreto vale come atto impositivo del vincolo preordinato all’esproprio e dichiarativo della pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza dell’intervento.

4. I sindaci e i presidenti delle province e delle città metropolitane: a) vigilano sulla realizzazione dell’opera e sul rispetto della tempistica programmata; b) possono promuovere gli accordi di programma e le conferenze di servizi, o parteciparvi, anche attraverso un proprio delegato; c) possono invitare alle conferenze di servizi tra le amministrazioni interessate anche soggetti privati, qualora ne ravvisino la necessità; d) promuovono l’attivazione degli strumenti necessari per il reperimento delle risorse.

Si riporta l’articolo 4, commi 2 e 3, del decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32 «Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici», convertito, con modificazioni, dalla legge 14 giugno 2019, n. 55, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale 18 aprile 2019, n. 92:

2. ……… provvedono all’eventuale rielaborazione e approvazione dei progetti non ancora appaltati, operando in raccordo con i Provveditorati interregionali alle opere pubbliche, anche mediante specifici protocolli operativi per l’applicazione delle migliori pratiche. L’approvazione dei progetti da parte dei Commissari straordinari, d’intesa con i Presidenti delle regioni territorialmente competenti, sostituisce, ad ogni effetto di legge, ogni autorizzazione, parere, visto e nulla osta occorrenti per l’avvio o la prosecuzione dei lavori, fatta eccezione per quelli relativi alla tutela ambientale, per i quali i termini dei relativi procedimenti sono dimezzati, e per quelli relativi alla tutela di beni culturali e paesaggistici, per i quali il termine di adozione dell’autorizzazione, parere, visto e nulla osta è fissato nella misura massima di sessanta giorni dalla data di ricezione della richiesta, decorso il quale, ove l’autorità competente non si sia pronunciata, detti atti si intendono rilasciati. L’autorità competente può altresì chiedere chiarimenti o elementi integrativi di giudizio; in tal caso il termine di cui al precedente periodo è sospeso fino al ricevimento della documentazione richiesta e, a partire dall’acquisizione della medesima documentazione, per un periodo massimo di trenta giorni, decorso il quale i chiarimenti o gli elementi integrativi si intendono comunque acquisiti con esito positivo. Ove sorga l’esigenza di procedere ad accertamenti di natura tecnica, l’autorità competente ne dà preventiva comunicazione al Commissario straordinario e il termine di sessanta giorni di cui al presente comma è sospeso, fino all’acquisizione delle risultanze degli accertamenti e, comunque, per un periodo massimo di trenta giorni, decorsi i quali si procede comunque all’ iter autorizzativo. I termini di cui ai periodi precedenti si applicano altresì per le procedure autorizzative per l’impiantistica connessa alla gestione aerobica della frazione organica dei rifiuti solidi urbani (FORSU) e dei rifiuti organici in generale della regione Lazio e di Roma Capitale, fermi restando i principi di cui alla parte prima del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, e nel rispetto delle disposizioni contenute nella parte seconda del medesimo decreto legislativo n. 152 del 2006.

3. Per l’esecuzione degli interventi, i Commissari straordinari possono essere abilitati ad assumere direttamente le funzioni di stazione appaltante e operano in deroga alle disposizioni di legge in materia di contratti pubblici, fatto salvo il rispetto delle disposizioni del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, nonché dei vincoli inderogabili derivanti dall’appartenenza all’Unione europea. Per le occupazioni di urgenza e per le espropriazioni delle aree occorrenti per l’esecuzione degli interventi, i Commissari straordinari, con proprio decreto, provvedono alla redazione dello stato di consistenza e del verbale di immissione in possesso dei suoli anche con la sola presenza di due rappresentanti della regione o degli enti territoriali interessati, prescindendo da ogni altro adempimento.

Per una normativa adeguata ai tempi 3) SPEZZARE LA CATENA DELLE AUTORIZZAZIONI

Il tema dei pareri, nulla osta, autorizzazioni comunque denominate rientra nel più ampio discorso relativo alla competenza e responsabilità dell’ente titolare dell’opera pubblica da realizzare.

Oggi il sistema è organizzato sulla base di numerose disposizioni legislative che assegnano ai vari soggetti operanti nei settori pubblici anche una funzione di verifica e di controllo di rispondenza dei progetti pubblici degli altri enti, alle prescrizioni dei propri strumenti programmatori (es, PGT comunale), per cui il progetto dell’opera di cui è titolare un ente pubblico deve essere valutato da ognuno degli uffici addetti ad un particolare settore o di un altro ente.

In questo modo si crea la catena della burocrazia, tanto vituperata, ma esistente solo perché le leggi statali e regionali la creano e continuamente la potenziano.

Per accelerare le opere pubbliche, oltre alla procedura di appalto, una delle fasi da semplificare è proprio quella relativa alle autorizzazioni. Stiamo discutendo di opere pubbliche, dove l’interesse in gioco è quello pubblico. Non stiamo parlando di opere di privati cittadini ai quali l’interesse pubblico può anche non interessare.

Bisogna partire dal presupposto che la struttura tecnica dell’ente titolare della realizzazione di un’opera pubblica non è composta da minorati psichici o da delinquenti, mentre gli altri sono tutti bravi e immacolati. Dunque si deve assegnare all’ente titolare dell’opera pubblica anche la responsabilità di approvare il progetto nel rispetto della legislazione vigente e degli strumenti di pianificazione approvati dagli enti pubblici interessati all’opera.

Ecco perché è importante la figura del Direttore del Progetto (Project Manager) nominato dall’ente titolare dell’opera, persona qualificata e responsabile in grado di assumere tutte le decisioni in merito anche ad aspetti relativi all’archeologia, al paesaggio, all’ambiente, ecc. sulla base della normativa vigente.

Questo tipo di valutazioni le può fare un magistrato mentre un Direttore del Progetto no? Quale competenza ha in più il magistrato? Perchè le può fare il commissario straordinario?

Nelle situazioni più complesse potrebbe risultare utile la conferenza di servizi da convocare sulla base del progetto preliminare, in cui si può fare una ricognizione di tutti gli aspetti che attengono alle valutazioni di merito sul progetto. Ma, per tutte le fasi di progettazione e approvazione, basta la relazione del Direttore del Progetto (PM) che deve motivare e giustificare le scelte progettuali attuate.

Se si dispone del PGT, del PTCP, del PTR, dei PTC dei Parchi, a che serve che ognuno degli Enti esprima il proprio parere nella catena infinita dei pareri?

Le Soprintendenze hanno il compito di studiare, progettare, scoprire, valorizzare, manutenere il patrimonio storico, culturale, archeologico, paesaggistico, ecc. e non possono essere gravate da continue richieste di pareri burocratici, spesso molto discrezionali.

La struttura dei soggetti pubblici deve essere finalmente considerata maggiorenne e responsabile a tutti i livelli. La competenza e la sensibilità in materia ambientale, paesaggistica, urbanistica, ecc. è diffusa negli enti pubblici. Stiamo parlando di enti pubblici che devono realizzare opere di interesse pubblico, non di soggetti privati che operano nell’interesse privato.

L’approvazione del progetto da parte dell’ente titolare deve essere resa pubblica con la pubblicazione sul sito istituzionale nella sezione “Amministrazione trasparente”.

Da eliminare la competenza di TAR e Consiglio di Stato. In prima istanza il ricorso può essere presentato all’ente titolare dell’opera. In seconda istanza si può procedere con ricorso al Tribunale, prevedendo però che in caso di soccombenza, il ricorrente è tenuto a corrispondere le spese legali e, ove verificati, anche i danni conseguenti.

Per una normativa adeguata ai tempi 2)NORME ESSENZIALI PER LA SEMPLIFICAZIONE

SEMPLIFICAZIONE DELLE GARE

La Direttiva UE 24/2014 stabilisce che le norme da essa dettate, finalizzate a rendere omogeneo il comportamento degli Stati membri per rispettare i principi che le informano, vale per i lavori, le forniture e i servizi di importo pari o superiore alle soglie fissate ogni due anni; dal 1/1/2020 le soglie sono stabilite in € 5.350.000,00 per i lavori e in € 214.000,00 per le forniture e i servizi.

Dunque, per lavori, forniture e servizi sopra soglia il Codice non serve, basta applicare la direttiva UE che è molto dettagliata e articolata e di cui il Codice ne fa un copia incolla, salvo per alcune disposizioni che risultano più restrittive come nel caso del subappalto.

Per lavori, forniture e servizi sotto soglia i governi nazionali hanno invece la facoltà di decidere proprie normative.

E’ su questa normativa che deve essere prevista la massima semplificazione, tenendo altresì conto che la stragrande maggioranza degli appalti pubblici sono di importo inferiore alle soglie UE.

Solo per alcuni grandi Enti pubblici, come Anas, FS, i concessionari autostradali o le grandi aziende pubbliche, si hanno importi a base d’asta superiori alle soglie UE.

Una drastica riduzione dei tempi oggi necessari per l’espletamento delle gare di appalto, si può avere applicando le seguenti procedure, distinguendo ovviamente gli affidamenti sotto soglia da quelli sopra soglia:

1 – Affidamenti sotto soglia

a)    Per i lavori fino a 150.000 € e per le forniture e i servizi fino a 50.000 €: affidamento diretto;

b)    Per importi superiori a quelli del punto a): procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara con invito ad almeno 5/10 operatori economici scelti sulla base di informazioni desunte dal mercato o da elenchi istituiti dalla stazione appaltante;

c)    Aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso;

d)    Esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia;

         e)   Verifica on line del possesso dei requisiti tramite la Banca dati   nazionale.

2 – Affidamenti sopra soglia

a)    Si applica la direttiva UE 24/2014;

b)    Offerta da presentare mediante l’utilizzo del DGUE (Documento di Gara Unico Europeo) senza ulteriori documenti;

c)    Aggiudicazione di norma con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ma ampliamento dei casi per i quali si può usare il criterio del prezzo più basso, soprattutto qualora non siano ammesse varianti in sede di offerta;

d)    No all’indicazione dei costi della manodopera e dei costi della sicurezza interna da parte dell’offerente. Non servono a nulla, servono solo a complicare l’offerta. E' puro accanimento ideologico. La verifica di tali valori va fatta solo nel caso di verifica dell’offerta anomala;

e)    Verifica on line del possesso dei requisiti tramite la Banca dati nazionale.

SEMPLIFICAZIONE DEL PROCESSO DI REALIZZAZIONE DELL’OPERA PUBBLICA

Il processo di realizzazione dell’opera pubblica si suddivide nelle seguenti fasi:

1 – Programmazione triennale.

Non è necessaria. Per le opere pubbliche è sufficiente quanto previsto e approvato con gli strumenti di pianificazione territoriale, a livello comunale (PGT), a livello provinciale (PTCP), a livello regionale (PTR) o con i piani settoriali di livello nazionale.

2 – Progettazione preliminare o di fattibilità tecnica ed economica

E’ il livello di progettazione che deve consentire di acquisire tutti gli elementi necessari alla completa definizione dei vincoli ambientali, tecnici, sociali e istituzionali, comprese le verifiche in ordine all’interesse archeologico, alle condizioni geotecniche, agli espropri, alle interferenze, e l’indicazione di tutte le norme tecniche (UNI, NTC, ecc.) da rispettare nella redazione dei successivi livelli di progettazione.

La Conferenza di servizi si convoca solo nel caso di opera non prevista nel PGT o qualora necessiti di procedura di VIA.

Il progetto è approvato dall’ente committente, titolare dell’opera, sulla base della relazione di congruità predisposta dal Direttore del Progetto in cui viene attestato il rispetto delle norme vigenti e motivate le scelte di progetto.

3 – Affidamento dell’incarico di progettazione

Applicare le norme previste per importi sotto o sopra soglia.

4 – Progettazione definitiva/esecutiva

Nel caso dei lavori di manutenzione è sufficiente la redazione di un progetto definitivo semplificato.

Nel caso di appalto integrato si predispone il progetto definitivo ai fini dell’appalto e l’esecutivo a cura dell’appaltatore.

Negli altri casi si predispone il solo progetto esecutivo.

5 – Approvazione del progetto definitivo/esecutivo

Approvazione da parte dell’ente titolare dell’opera, nel rispetto di quanto previsto con il progetto preliminare.

Non serve la validazione del progetto.

6 – Affidamento dei lavori

Applicare le norme previste per importi sotto o sopra soglia.

Possibile affidamento a concessionario o contraente generale sulla base del progetto definitivo.

7 – Esecuzione dei lavori

Da rivedere il Titolo V della Parte II del Codice per:

Definizione delle garanzie a tutela dell’ente committente.

Nomina del DL e CSE con modalità di scelta in ragione dell’importo delle prestazioni sotto o sopra soglia.

Prevedere il subappalto generalizzato.

Modalità del controllo tecnico e contabile.

Modifica del contratto e varianti fino al 50% dell’importo di contratto.

Sospensioni e riprese lavori.

Pagamenti.

Risoluzione e recesso.

8 – Collaudo

Nomina del Collaudatore con modalità di scelta in ragione dell’importo delle prestazioni sotto o sopra soglia.

Per una normativa adeguata ai tempi 1)I PRINCIPI A CUI SI DEVE ISPIRARE LA NORMATIVA IN MATERIA DI APPALTI PUBBLICI

Il considerando n. 1 della DIRETTIVA 2014/24/UE precisa che:

“L’aggiudicazione degli appalti pubblici da o per conto di autorità degli Stati membri deve rispettare i principi del trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE) e in particolare la libera circolazione delle merci, la libertà di stabilimento e la libera prestazione di servizi, nonché i principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza. Tuttavia, per gli appalti pubblici con valore superiore a una certa soglia è opportuno elaborare disposizioni per coordinare le procedure nazionali di aggiudicazione degli appalti in modo da garantire che a tali principi sia dato effetto pratico e che gli appalti pubblici siano aperti alla concorrenza.”

L’art. 30 (Principi per l'aggiudicazione e l’esecuzione di appalti e concessioni) del Codice dei contratti pubblici di cui al D.Lgs.50/2016, recita al comma 1:

“L’affidamento e l’esecuzione di appalti di opere, lavori, servizi, forniture e concessioni ai sensi del presente codice garantisce la qualità delle prestazioni e si svolge nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza. Nell'affidamento degli appalti e delle concessioni, le stazioni appaltanti rispettano, altresì, i principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché di pubblicità con le modalità indicate nel presente codice. Il principio di economicità può essere subordinato, nei limiti in cui è espressamente consentito dalle norme vigenti e dal presente codice, ai criteri, previsti nel bando, ispirati a esigenze sociali, nonché alla tutela della salute, dell’ambiente, del patrimonio culturale e alla promozione dello sviluppo sostenibile, anche dal punto di vista energetico.”

E’ altresì richiesto il rispetto dei principi di sostenibilità energetica e ambientale e prevenzione e risoluzione dei conflitti di interesse (artt. 34 e 42 del Codice dei contratti pubblici).

I principi sopra indicati sono importanti perché derivano dalla legislazione comunitaria e da questi non si può derogare, a meno di non proporre a livello europeo modifiche sulle quali trovare il consenso del Parlamento e del Consiglio europeo. Derogare dai principi della direttiva Ue comporta l’apertura di una procedura di infrazione.

Gli Stati membri hanno ampia discrezionalità in sede di attuazione delle direttive comunitarie. In Italia, purtroppo, è abbastanza diffusa la tendenza ad applicare “quella tecnica (gold plating) che va al di là di quanto richiesto dalla normativa europea pur mantenendosi entro la legalità”, nonostante che in molti criteri di delega approvati dal parlamento si faccia espresso richiamo di non introdurre (e a non mantenere!) livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle direttive europee. Essi possono aumentare gli obblighi di comunicazione, aggiungere i requisiti procedurali, o applicare regimi sanzionatori più rigorosi. Se non è illegale, il gold plating è considerata una cattiva pratica, perché impone costi che avrebbero potuto essere evitati.

Ma non si può trascurare un altro principio, oggi del tutto disatteso, che è quello della competenza e della responsabilità delle “amministrazioni aggiudicatrici”, (cioè le amministrazioni dello Stato; gli enti pubblici territoriali; gli altri enti pubblici non economici; gli organismi di diritto pubblico; le associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, costituiti da detti soggetti, secondo la definizione del Codice), che sono a vario titolo competenti e responsabili per la realizzazione di opere pubbliche e per la prestazione di servizi ai cittadini. Essi devono essere messi in condizione di operare senza lacci e laccioli che derivano, unicamente, dalla “cultura del sospetto”.

E’ la Costituzione italiana che assegna le competenze ai soggetti istituzionali (Stato, Regioni, Province, Comuni) che dispongono delle capacità tecniche, amministrative, finanziarie per attuare quanto spetta alla loro competenza e responsabilità e ai quali guardano i cittadini.

In questo senso, anche i ripetuti tentativi di ridurre il numero delle stazioni appaltanti, togliendo agli Enti pubblici la possibilità di operare in proprio, non solo è contrario ai principi costituzionali, ma determina un arretramento del principio di autonomia di tali soggetti istituzionali, con il risultato di depauperare e mortificare le tante figure professionali presenti negli enti, oggi largamente diffuse e capaci di operare con efficacia ed efficienza. Le eccezioni in negativo si trovano in tutte le organizzazioni. Non è affatto dimostrato che la concentrazione delle funzioni di stazione appaltante in un organismo di grandi dimensioni non dia luogo a fenomeni di inefficienza o, peggio, di condizionamento o corruzione. Chi deve decidere cosa fare (cosa acquistare, cosa progettare, cosa costruire) e come fare (in quali tempi, a quali costi, con quali criteri di selezione delle offerte) non può che essere il committente (Ente locale, azienda sanitaria, istituzione pubblica ecc.) destinataria dell’opera, del servizio e della fornitura; quindi il committente e solo il committente potrà definire delle condizioni e dei capitolati misurati sulle proprie esigenze; alla fine del processo sarà sempre il committente (o i suoi utenti o cittadini) ad usufruire dell’opera, del servizio e della fornitura.

Questi committenti pubblici devono essere tutelati e supportati, non calpestati o criminalizzati, dando loro gli strumenti per operare con maggiore efficacia ed efficienza, per far crescere e diffondere la competenza e la capacità decisoria, anche tramite le aggregazioni volontarie degli enti.

Ci sono negli enti italiani migliaia di tecnici e funzionari ammnistrativi capaci, di provata serietà e onestà: sono coloro che ogni giorno assicurano l’attuazione dei lavori pubblici, forniture e servizi, che non sono solo le grandi opere, ma anche le opere minori e le manutenzioni ordinarie e straordinarie del patrimonio esistente. Perché le strutture tecniche e amministrative delle amministrazioni pubbliche devono essere considerate inaffidabili? Anni fa decideva tutto l’organo politico e c’erano i Coreco che controllavano ogni delibera. Poi sono stati eliminati i Coreco e la gestione tecnico amministrativa dell’ente è stata assegnata ai dirigenti pubblici. Però i dirigenti pubblici non possono applicare la normativa vigente (territoriale, urbanistica, paesaggistica, tecnica, ambientale, ecc) assumendo la piena responsabilità delle decisioni finali; deve sempre esserci l’assenso, il nulla osta, l’autorizzazione di altri soggetti detentori della verità, unici in grado di applicare la normativa settoriale.

Realizzare un’opera pubblica o fornire un servizio pubblico non è solo questione di regole per la scelta del soggetto a cui affidare la costruzione materiale o la prestazione, ma è capacità di gestione unitaria di un processo che è comunque complesso, dall’ideazione alla progettazione, dal finanziamento alla realizzazione, dalla manutenzione al controllo del permanere delle condizioni di efficienza dell’opera.

Per realizzare l’opera pubblica sono necessarie due figure professionali, importanti e imprescindibili, per le quali le amministrazioni pubbliche devono essere in grado di disporre dei soggetti qualificati allo scopo: l’uno facente parte della propria struttura tecnica e l’altro da scegliere in base a procedure stabilite dalla normativa. Le due figure sono:

1 – il Direttore del Progetto, cioè il Project Manager, colui che dall’inizio alla fine del processo, ha la competenza e la capacità di operare con una visione unitaria di tutti gli argomenti e le componenti che possono intervenire nel processo, in relazione alla complessità dell’opera o del servizio, ma che possa agire anche con un certo grado di autonomia in dipendenza di situazioni impreviste e imprevedibili.

Oggi il Codice lo definisce “Responsabile Unico del Procedimento” (RUP), una denominazione che dimostra il permanere di una visione riduttiva di questa figura, secondo una visione organizzativa di stampo napoleonico, burocratica, bizantina nelle procedure e nei riti, secondo la quale il funzionario deve garantire il rispetto formale, unicamente formale, delle procedure stabilite, al di là del raggiungimento dell’obiettivo di efficacia ed efficienza. All’opposto di tale concezione c’è la figura del Commissario straordinario (il dictator di epoca romana) che può derogare da tutte le norme e il cui utilizzo può essere limitato solo a situazioni di emergenza.

2 – l’Esecutore dei lavori pubblici, cioè le imprese o loro raggruppamenti che possono partecipare alla selezione per l’affidamento del contratto.

E’ necessario disporre di un Sistema di qualificazione affidabile e aggiornato con continuità, oggi gestito tramite le SOA (Società Organismi di Attestazione) che deve consentire all’amministrazione aggiudicatrice di disporre di un esecutore dotato di:

-       Idoneità professionale

-       Capacità economica e finanziaria

-       Capacità tecniche e professionali

e per il quale non sussistano motivi di esclusione di cui all’art.80 del Codice dei contratti e del Codice antimafia. Su questo punto è essenziale, ai fini della semplificazione degli adempimenti e della riduzione dei tempi, disporre di una Banca dati gestita e aggiornata a livello nazionale che, in tempo reale, consenta alla stazione appaltante di verificare il possesso dei requisiti da parte dell’offerente. Non è possibile che l’ente pubblico debba addossarsi l’onere di acquisire tutte le informazioni necessarie allo scopo, quando gli strumenti informatici oggi disponibili (anche tramite l’incrocio di diverse banche dati) possono garantire un risultato veloce e affidabile. L’aggiornamento della banca dati potrebbe essere demandato agli operatori economici, anche tramite le SOA, responsabilizzando le stesse al fine della partecipazione alle gare; a fronte di dati incompleti o non aggiornati si può arrivare all’esclusione dalla gara.

ILLEGITTIMA LA RISERVA DI PARTECIPAZIONE A FAVORE DELLE IMPRESE LOCALI

Con la sentenza n. 98/2020, la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 10, comma 4, della legge della Regione Toscana 16 aprile 2019, n. 18, recante “Disposizioni per la qualità del lavoro e per la valorizzazione della buona impresa negli appalti di lavori, forniture e servizi. Disposizioni organizzative in materia di procedure di affidamento di lavori. Modifiche alla l.r. 38/2007”.

La norma censurata è inserita nel capo II della legge regionale, che disciplina (come risulta dal suo art. 8) le «procedure negoziate per l’affidamento di lavori di cui all’articolo 36 del d.lgs. 50/2016» (cioè, dei contratti di valore inferiore alla soglia comunitaria), e stabilisce che, «[i]n considerazione dell’interesse meramente locale degli interventi, le stazioni appaltanti possono prevedere di riservare la partecipazione alle micro, piccole e medie imprese con sede legale e operativa nel territorio regionale per una quota non superiore al 50 per cento e in tal caso la procedura informatizzata assicura la presenza delle suddette imprese fra gli operatori economici da consultare».

La Consulta ricorda che, in base alla sua giurisprudenza, «le disposizioni del codice dei contratti pubblici […] regolanti le procedure di gara sono riconducibili alla materia della tutela della concorrenza, e […] le Regioni, anche ad autonomia speciale, non possono dettare una disciplina da esse difforme (tra le tante, sentenze n. 263 del 2016, n. 36 del 2013, n. 328 del 2011, n. 411 e n. 322 del 2008)» (sentenza n. 39 del 2020). Ciò vale «anche per le disposizioni relative ai contratti sotto soglia (sentenze n. 263 del 2016, n. 184 del 2011, n. 283 e n. 160 del 2009, n. 401 del 2007), […] senza che rilevi che la procedura sia aperta o negoziata (sentenza n. 322 del 2008)» (sentenza n. 39 del 2020).

Occorre ricordare inoltre che, in tale contesto, la Consulta ha più volte dichiarato costituzionalmente illegittime norme regionali di protezione delle imprese locali, sia nel settore degli appalti pubblici (sentenze n. 28 del 2013 e n. 440 del 2006) sia in altri ambiti (ad esempio, sentenze n. 221 e n. 83 del 2018 e n. 190 del 2014).

La norma impugnata disciplina in generale una fase della procedura negoziata di affidamento dei lavori pubblici sotto soglia ed è dunque riconducibile all’ambito materiale delle procedure di aggiudicazione dei contratti pubblici, che, in quanto attinenti alla «tutela della concorrenza», sono riservate alla competenza esclusiva del legislatore statale (sentenza n. 28 del 2013).

Considerata nel suo contenuto, poi, la norma censurata prevede la possibilità di riservare un trattamento di favore per le micro, piccole e medie imprese radicate nel territorio toscano e, dunque, anche sotto questo profilo è di ostacolo alla concorrenza, in quanto, consentendo una riserva di partecipazione, altera la par condicio fra gli operatori economici interessati all’appalto.

La norma impugnata, in effetti, contrasta con entrambi i parametri interposti invocati dal ricorrente: con l’art. 30, comma 1, cod. contratti pubblici perché viola i principi di libera concorrenza e non discriminazione in esso sanciti, e con l’art. 36, comma 2, dello stesso codice perché introduce una possibile riserva di partecipazione (a favore delle micro, piccole e medie imprese locali) non consentita dalla legge statale.

In conclusione, secondo la Corte costituzionale la disposizione impugnata è costituzionalmente illegittima per violazione dell’art. 117, secondo comma, lettera e), della Costituzione.

LEGITTIMA LA NORMA SUGLI AFFIDAMENTI IN HOUSE

Non è fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 192, comma 2 nella parte in cui prevede che le stazioni appaltanti danno conto, nella motivazione del provvedimento di affidamento in house, delle ragioni del mancato ricorso al mercato.

Lo ha stabilito la Corte costituzionale con la sentenza n. 100/2020.

La parte contestata dal Tar Liguria è quella in cui si prevede che le stazioni appaltanti danno conto, nella motivazione del provvedimento di affidamento in house, delle ragioni del mancato ricorso al mercato.

Secondo la Consulta “la specificazione introdotta dal legislatore delegato è riconducibile all’esercizio dei normali margini di discrezionalità ad esso spettanti nell’attuazione del criterio di delega, ne rispetta la ratio ed è coerente con il quadro normativo di riferimento (tra le tante, sentenze n. 10 del 2018, n. 59 del 2016, n. 146 e n. 98 del 2015, e n. 119 del 2013)”.

ANTICIPAZIONE MAGGIORATA FINO AL 30% (decreto Rilancio)

Ai sensi dell’art. 35 del D. Leg.vo 50/2016, comma 18 (modificato dal D.L. 32/2019, c.d. “sblocca cantieri” convertito nella legge 14/6/2019 n.55), entro 15 giorni dall’inizio della prestazione (quindi sia che si tratti di lavori sia che si tratti di servizi o forniture), l’appaltatore ha diritto ad una anticipazione del 20% sul valore del contratto di appalto.

L’erogazione dell’anticipazione è consentita anche nel caso di consegna in via d’urgenza (come previsto dall’art. 91, D.L. 17/03/2020, n. 18 - c.d. Decreto Cura Italia - che ha modificato il comma 18 del suddetto art. 35, convertito nella legge 24/4/2020 n.27).

L’art. 207 del D.L. 19/05/2020, n. 34 (c.d. “Decreto Rilancio”), ha previsto al comma 1 che l’importo dell’anticipazione può essere incrementato fino al 30% (in deroga, quindi, a quanto previsto dal citato art. 35 del D. Leg.vo 50/2016, comma 18), nei limiti e compatibilmente con le risorse annuali stanziate per ogni singolo intervento a disposizione della stazione appaltante, nei seguenti casi:

1) procedure i cui bandi o avvisi sono già stati pubblicati alla data del 19/05/2020 (data di entrata in vigore del D.L. 34/2020);

2) in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, procedure in cui, alla medesima data, siano già stati inviati gli inviti a presentare le offerte o i preventivi, ma non siano scaduti i relativi termini;
3) in ogni caso, procedure avviate a decorrere dal 19/05/2020 e fino al 30/06/2021.

In aggiunta ai casi sopra indicati, l’anticipazione maggiorata del 30% può essere riconosciuta anche, ai sensi del comma 2 dell’art. 207 del D.L. 34/2020 e sempre compatibilmente con le risorse annuali stanziate per ogni singolo intervento a disposizione della stazione appaltante:

4) agli appaltatori che hanno già usufruito di un’anticipazione contrattualmente prevista (la determinazione dell’importo massimo attribuibile viene effettuata dalla stazione appaltante tenendo conto delle eventuali somme già versate a tale titolo all’appaltatore);

5) agli appaltatori che abbiano già dato inizio alla prestazione senza aver usufruito di anticipazione.

La norma di cui all’art. 207 del D.L. 34/2020 non indica alcun termine per l’erogazione dell’anticipazione.

Art. 207 Disposizioni urgenti per la liquidita' delle imprese appaltatrici

1. In relazione alle procedure disciplinate dal decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, i cui bandi o avvisi, con i quali si indice una gara, sono gia' stati pubblicati alla data di entrata in vigore del presente decreto, nonche', in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, siano gia' stati inviati gli inviti a presentare le offerte o i preventivi, ma non siano scaduti i relativi termini, e in ogni caso per le procedure disciplinate dal medesimo decreto legislativo avviate a decorrere dalla data di entrata in vigore del presente decreto e fino alla data del 30 giugno 2021, l'importo dell'anticipazione prevista dall'articolo 35, comma 18, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, puo' essere incrementato fino al 30 per cento, nei limiti e compatibilmente con le risorse annuali stanziate per ogni singolo intervento a disposizione della stazione appaltante.

2. Fuori dei casi previsti dal comma 1, l'anticipazione di cui al medesimo comma puo' essere riconosciuta, per un importo non superiore complessivamente al 30 per cento del prezzo e comunque nei limiti e compatibilmente con le risorse annuali stanziate per ogni singolo intervento a disposizione della stazione appaltante, anche in favore degli appaltatori che hanno gia' usufruito di un'anticipazione contrattualmente prevista ovvero che abbiano gia' dato inizio alla prestazione senza aver usufruito di anticipazione. Ai fini del riconoscimento dell'eventuale anticipazione, si applicano le previsioni di cui al secondo, al terzo, al quarto e al quinto periodo dell'articolo 35, comma 18 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 e la determinazione dell'importo massimo attribuibile viene effettuata dalla stazione appaltante tenendo conto delle eventuali somme gia' versate a tale titolo all'appaltatore.

PAGAMENTI DELLE STAZIONI APPALTANTI (decreto Rilancio)

L’articolo 153 del D.L. 19 maggio 2020 n.34 (c.d. “Decreto Rilancio”), prevede una importante novità, relativa ai pagamenti delle stazioni appaltanti pubbliche. Le Pubbliche amministrazioni sono obbligate, ai sensi dell’art. 48-bis D.P.R. n.602/73, prima di effettuare un pagamento di importo superiore a 5mila euro, a verificare se il beneficiario è inadempiente agli obblighi di versamento derivanti dalla notifica di una o più cartelle di pagamento.  L’operazione viene effettuata utilizzando il Servizio verifica inadempimenti disponibile su www.acquistinretepa.it .

Art. 153 Sospensione delle verifiche ex art. 48-bis DPR n. 602 del 1973

1.    Nel periodo di sospensione di cui all'articolo 68, commi 1 e 2-bis, del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 aprile 2020, n.27 non si applicano le disposizioni dell'articolo 48-bis del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602. Le verifiche eventualmente gia' effettuate, anche in data antecedente a tale periodo, ai sensi del comma 1 dello stesso articolo 48-bis del decreto del Presidente della Repubblica n. 602 del 1973, per le quali l'agente della riscossione non ha notificato l'ordine di versamento previsto dall'articolo 72-bis, del medesimo decreto restano prive di qualunque effetto e le amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, nonche' le societa' a prevalente partecipazione pubblica, procedono al pagamento a favore del beneficiario. 2. Agli oneri derivanti dal presente articolo valutati in 29,1 milioni di euro per l'anno 2020 che aumentano, ai fini della compensazione degli effetti in termini di indebitamento netto e di fabbisogno in 88,4 milioni di euro, si provvede ai sensi dell'articolo 265. 

Si prevede dunque la sospensione dall’8 marzo al 31 agosto 2020 (il termine del 31 maggio previsto dall’art. 68  del  Decreto  legge  17  marzo  2020 n. 18, convertito in Legge 24 aprile 2020, n.27, è stato posticipato dall’articolo 154 del D.L. 34/ 2020 al 31 agosto), delle verifiche di inadempienza previste dall’art. 48-bis del DPR n. 602/1973, prima di disporre pagamenti, a qualunque titolo, di importo superiore a cinquemila euro. Le stazioni appaltanti pubbliche dunque possono procedere ai pagamenti a favore dei fornitori evitando uno dei tradizionali controlli. Le verifiche eventualmente già effettuate risultano senza alcun effetto se, alla data di entrata in vigore del D.L. 34/2020, l’agente della riscossione non abbia notificato il pignoramento previsto dall’art. 72-bis del DPR n. 602/1973.

ESONERO DAL VERSAMENTO DEL CONTRIBUTO ANAC (decreto Rilancio)

Ai sensi dell’art. 65 del del D.L. 19/05/2020, n. 34 (c.d. “Decreto Rilancio”), gli Offerenti e le stazioni appaltanti sono esonerati dal pagamento del contributo in favore di ANAC 

Art. 65 Esonero temporaneo contributi Anac

1. Le stazioni appaltanti e gli operatori economici sono esonerati dal versamento dei contributi di cui all'articolo 1, comma 65, della legge 23 dicembre 2005, n. 266 all'Autorita' nazionale anticorruzione, per tutte le procedure di gara avviate dalla data di entrata in vigore della presente norma e fino al 31 dicembre 2020. L'Autorita' fara' fronte alla copertura delle minori entrate mediante l'utilizzo dell'avanzo di amministrazione maturato al 31 dicembre 2019. Agli oneri di cui al presente comma, valutati in 25 milioni di euro per l'anno 2020 in termini di fabbisogno e indebitamento netto, si provvede ai sensi dell'articolo 265.

L’Autorità, con Comunicato del 20/05/2020, ha chiarito che per il periodo in oggetto sono esonerati dal versamento del contributo:

- le stazioni appaltanti di cui all’ art. 3 del D. Leg.vo 50/2016, comma 1, lettera o);

- gli operatori economici, di cui all’ art. 3 del D. Leg.vo 50/2016, comma 1, lettera p), che intendano partecipare a procedure di scelta del contraente attivate dai soggetti di cui al punto precedente;

- è, pertanto, sospeso l’obbligo del versamento dei contributi sopra indicati, mentre per le procedure già avviate alla data del 18/05/2020 la contribuzione è comunque dovuta;

- per “avvio della procedura” si intende la data di pubblicazione del bando di gara (quella della prima pubblicazione sulla GUCE, sulla GURI oppure all'Albo Pretorio, oppure, nel caso di procedure senza previa pubblicazione di bando, la data di invio della lettera di invito a presentare l'offerta.

Restano fermi tutti gli altri adempimenti previsti in materia di tracciabilità dei flussi finanziari e di monitoraggio e vigilanza sui contratti pubblici, con particolare riguardo alla richiesta dei CIG e SmartCIG e agli obblighi informativi previsti dall’ art. 213 del D. Leg.vo 50/2016.

PROPOSTE ANAC PER AGEVOLARE LA RIPRESA ECONOMICA

In vista dell’emanazione di un intervento normativo di semplificazione in materia di appalti, l’Anac ha elaborato un documento, inviato alla Presidenza del Consiglio e ai Ministri competenti, contenente varie proposte per velocizzare le procedure e favorire la ripresa economica.

L’Anac reputa necessario in primo luogo realizzare tempestivamente la previsione - contenuta nel Codice - di una piena digitalizzazione delle gare, che in circa un terzo dei casi sono ancora svolte in modalità cartacea. Molteplici i vantaggi che ne deriverebbero: semplificazioni per la trasparenza, maggior controllo, tutela della concorrenza, garanzia dell'inviolabilità e della segretezza delle offerte, tracciabilità delle operazioni di gara e un continuo monitoraggio dell’appalto, riducendo peraltro al minimo gli errori operativi, con una significativa diminuzione del contenzioso. Sarebbe inoltre possibile ottenere consistenti risparmi in termini di tempi e costi (le commissioni di gara potrebbero lavorare a distanza, eliminando la necessità delle sedute pubbliche o limitandone il numero) e si darebbe attuazione al principio dell’invio unico dei dati, espressamente previsto dal Codice, snellendo gli obblighi di comunicazione e rendendo disponibili informazioni sui contratti pubblici per le varie finalità ai soggetti istituzionali e ai cittadini.

Per tali ragioni l’Anac ritiene che un adeguato livello di digitalizzazione e la disponibilità di personale tecnico debbano divenire requisiti fondamentali nel processo di qualificazione delle stazione appaltanti, affinché gli acquisti più complessi vengano svolti soltanto da amministrazioni dotate delle competenze necessarie, favorendo le economie di scala e contenendo i costi amministrativi per le imprese. Per sostenere la diffusione delle piattaforme potrebbe essere utile mettere gratuitamente a disposizione le tecnologie telematiche e il supporto tecnico, prevedere politiche di incentivazione legate ai risultati raggiunti e assumere nuove risorse con competenze specifiche.

L’Anac suggerisce anche di semplificare e ridurre notevolmente i tempi di verifica dei requisiti nei casi in cui l’aggiudicatario di un appalto, entro un intervallo di tempo prestabilito (ad es. 6 mesi), sia già stato esaminato con esito positivo in una procedura di gara.

Infine, per superare la grave situazione economica e fronteggiare i danni subiti dalle attività produttive, l’Autorità suggerisce di introdurre una norma che fino al 31 dicembre permetta alle amministrazioni di ricorrere motivatamente alle procedure di urgenza ed emergenza già consentite dal Codice. I settori che si prestano maggiormente a tali semplificazioni, per dimensione economica o per connessione diretta con attività in grado di far superare la crisi provocata dall’emergenza sanitaria, ad avviso dell’Autorità sono le seguenti: manutenzioni, ristrutturazione/costruzione di ospedali e scuole, interventi sulla rete viaria, approvvigionamenti nel settore sanitario, informatico e dei trasporti.

In allegato:

- Strategie e azioni per l’effettiva semplificazione e trasparenza nei contratti pubblici attraverso la completa digitalizzazione: le proposte dell’Autorità

- Proposta di intervento normativo al fine di consentire il ricorso alle procedure previste nell’art. 163 e nell’art. 63 del codice dei contratti pubblici fino al 31 dicembre 2020