L'AGGIORNAMENTO DELLE LINEE GUIDA N. 1

Sulla Gazzetta ufficiale n. 137 del 13 giugno 2019 è stata pubblicata la Delibera n. 417 del 15 maggio 2019, con la quale l'Autorità nazionale anticorruzione (Anac) ha aggiornato le Linee guida n. 1, di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 “Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria”, approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 973 del 14 settembre 2016 e aggiornate al d.lgs. 56/2017 con delibera del Consiglio Anac n. 138 del 21 febbraio 2018.

Queste Linee guida sono entrate in vigore il 28 giugno 2019.

Con la circolare n. 406 del 9 luglio 2019, il Consiglio nazionale degli Ingegneri illustra le principali novità contenute nell'aggiornamento delle linee guida Anac n. 1 sugli affidamenti di servizi di ingegneria e architettura (SIA).

EDILIZIA SCOLASTICA: PROCEDURE NEGOZIATE FINO A SOGLIA COMUNITARIA

La legge 28 giugno 2019, n. 58 di conversione del decreto-legge 30 aprile 2019, n.34 (cd Decreto “ Crescita”) – entrata in vigore il 30 giugno 2019 – ha introdotto, tra le altre cose, una serie di norme in materia di edilizia scolastica (art. 30 bis).

In particolare, al fine di garantire la messa in sicurezza degli edifici pubblici adibiti a uso scolastico, viene consentito agli enti locali, beneficiari di finanziamenti e contributi statali, di avvalersi, limitatamente al triennio 2019-2021 e nell’ambito della programmazione triennale nazionale (di cui al Decreto legge 12 settembre 2013, n. 104) della società Consip Spa, per agli acquisti di beni e servizi, e dell’agenzia Invitalia SPA, quanto all’affidamento dei lavori di realizzazione. Tali enti sono tenute a pubblicare gli atti di gara entro novanta giorni dalla presentazione alle stesse, da parte degli enti locali, dei progetti definitivi.

Qualora questi non vi provvedano entro tale termine, gli enti locali possono affidare i lavori, anche di importo pari o superiore a 200.000 euro e fino a soglia comunitaria (5, 5 mln di euro), mediante procedura negoziata con consultazione, nel rispetto del criterio di rotazione degli inviti, di almeno quindici operatori economici, ove esistenti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici.

Ormai è la regola: per velocizzare la realizzazione delle opere basta non applicare il Codice dei contratti pubblici e le Linee Guida correlate.

LIMITI ALLA PARTECIPAZIONE DI ATI VERTICALE

La Sezione Terza Quater del Tar Lazio, nella sentenza n. 11104/2019 pubblicata il 19 settembre 2019, ha ricordato che, come affermato più volte dal Consiglio di Stato, sussiste un indefettibile legame tra il RTI verticale e l’oggetto della gara. Tra le altre, nella sentenza n. 519 del 21.01.19, si legge infatti che: “ciò che caratterizza il raggruppamento di tipo verticale è la disomogeneità e la differenziazione delle capacità e dei requisiti posseduti dai componenti del raggruppamento medesimo, portatori – nel caso di ATI verticali – di competenze distinte e differenti (che vengono riunite ai fini della qualificazione per una determinata gara).

L’oggetto dell’appalto deve riguardare prestazioni e tipologie di servizi effettivamente autonome e specifiche, differenziabili e scorporabili, tanto da poter essere svolte da soggetti distinti, dotati di determinati requisiti di qualificazione, idonei allo svolgimento di quelle particolari prestazioni che costituiscono secondo la stazione appaltante, valore secondario.

Ed infatti, nel caso di ATI verticale, la stazione appaltante deve individuare le prestazioni principali e secondarie da ripartire all’interno dell’associazione tra i suoi componenti, non potendo consentire all’autonomia delle parti privati la scelta delle prestazioni da svolgere, tenuto conto del differente regime relativo alla responsabilità che si applica alle ATI verticali”.

“L’orientamento giurisprudenziale prevalente”, rammenta il Tar Lazio, “afferma che l’ammissibilità ad una gara di RTI verticali sia possibile solo nel caso in cui la stazione appaltante abbia preventivamente individuato negli atti di gara, con chiarezza, le prestazioni principali e quelle secondarie ai sensi dell’art. 48 co. 2 del D.lgs n.50/2016 ( cfr. Cons. Stato sez V, 5.04.19 N. 2243). I giudici amministrativi romani richiamano infine il recente parere n.561/2019 ANAC ove si afferma :“Ritenuto che alla luce delle disposizioni contenute nella lex specialis di gara, in cui non viene fatta distinzione tra prestazioni principali e prestazioni secondarie, il RTP non può che essere di tipo orizzontale [cfr., sul punto, quanto chiarito da ultimo dal Consiglio di Stato, Sez. V, 22 ottobre 2018, n. 6032 laddove si precisa che la possibilità di dar vita a raggruppamenti di tipo verticale (o, più correttamente, di ammetterli ad una gara) sussiste solo laddove la stazione appaltante abbia preventivamente individuato negli atti di gara, con chiarezza, le prestazioni “principali” e quelle “secondarie”, essendo precluso al partecipante alla gara di procedere di sua iniziativa alla scomposizione del contenuto della prestazione, distinguendo fra prestazione principali e secondarie, onde ripartirle all’interno di un raggruppamento di tipo verticale;”.

LINEE GUIDA N.15

La Delibera n. 494 del 5 giugno 2019, contenente le Linee guida n. 15 recanti “Individuazione e gestione dei conflitti di interesse nelle procedure di affidamento di contratti pubblici”, è stata pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 182 del 5 agosto 2019.

Il documento è strutturato in quattro parti:

• Parte I - Definizioni e ambito di applicazione del conflitto di interesse nelle procedure di gara

• Parte II - Obblighi dichiarativi e di comunicazione

• Parte III - Obbligo di astensione ed esclusione dalla gara del concorrente

• Parte IV - La prevenzione del rischio

Le Linee guida n. 15 contengono quindi la definizione, i presupposti e i passaggi da seguire nella gestione delle criticità derivanti da alcune situazioni di conflitto di interessi in cui possono trovarsi i dipendenti o gli stessi Amministratori delle Amministrazioni aggiudicatrici in caso di affidamenti.

Le Linee Guida fanno riferimento all'art. 42 del cosiddetto Codice dei Contratti (D.Lgs. n. 50/2016), che definisce il conflitto di interesse come “ la situazione in cui la sussistenza di un interesse personale in capo a un soggetto operante in nome o per conto della stazione appaltante che interviene a qualsiasi titolo nella procedura di gara o potrebbe in qualsiasi modo influenzarne l’esito è potenzialmente idonea a minare l’imparzialità e l’indipendenza della stazione appaltante nella procedura di gara.”

All’interno del documento si trova una tabella per agevolare l’individuazione dei soggetti potenzialmente interessati dal conflitto di interesse, per ciascuna fase della gara d’appalto, e le possibili conseguenze che potrebbero derivarne.

Sono disponibili on line, sul sito dell'Anac, il terzo e quarto working paper della Collana scientifica dell'Autorità: ‘L’Anac e la disciplina dei conflitti di interessi’ (pag. 97) - e ‘La prassi dell’Anac in materia di conflitto di interessi’ (pag. 82).

AVVALIMENTO TECNICO OPERATIVO O DI GARANZIA

Con la sentenza 2 settembre 2019 n. 6066, il Consiglio di Stato ha evidenziato che, in materia di avvalimento c.d. operativo e avvalimento c.d. di garanzia, la giurisprudenza amministrativa prevalente “reputa differenti le condizioni di validità dell’uno e dell’altro contratto: nel caso di avvalimento c.d. “tecnico od operativo”, sussiste sempre l’esigenza di definire in modo specifico le risorse messe a disposizioni dall’ausiliaria, per cui i contraenti sono tenuti ad indicare con precisione i mezzi aziendali e il personale che l’ausiliaria fornisce all’ausiliata per eseguire l’appalto; tanto a differenza dell'avvalimento c.d. “di garanzia”, nel quale l’impresa ausiliaria si limita a mettere a disposizione il suo valore aggiunto in termini di solidità finanziaria, e nel quale non è conseguentemente necessario, in linea di massima, che la dichiarazione negoziale costitutiva dell'impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali o a indici materiali atti a esprimere una certa e determinata consistenza patrimoniale, ma è sufficiente che dalla ridetta dichiarazione emerga l'impegno contrattuale a prestare e a mettere a disposizione dell’ausiliata la complessiva solidità finanziaria e il patrimonio esperienziale, così garantendo una determinata affidabilità e un concreto supplemento di responsabilità (cfr. Cons. Stato, sez. V, 25 luglio 2019, n. 5257; V, 14 giugno 2019, n. 4024; V, 5 aprile 2019, n. 2243; V, 20 novembre 2018, n. 6551; V, 30 ottobre 2017, n. 4973; III, 11 luglio 2017, n. 3422; V, 15 marzo 2016, n. 1032, V, 22 dicembre 2016, n. 5423)”.

La distinzione tra avvalimento c.d. tecnico operativo e avvalimento c.d. di garanzia “non è, però, agevole. In particolare, orientamenti contrastanti sono emersi quanto alla qualificazione in un senso o nell’altro del contratto con cui è messo a disposizione il requisito del “fatturato specifico”; a fronte di pronunce che ritengono trattarsi di requisito di selezione tecnico (Cons. Stato, sez. V, 25 luglio 2019, n. 5257; sez. V, 23 febbraio 2015, n. 864), altre lo considerano proprio dei criteri di selezione economico – finanziari (Cons. Stato, sez. V, 20 luglio 2017, n. 3593; III, 11 luglio 2017, n. 3422)”.

“In talune pronunce la netta contrapposizione tra avvalimento c.d. tecnico operativo e avvalimento c.d. di garanzia quale criterio distintivo per la specificazione degli elementi contrattuali è stata, per questa ragione, criticata: per questo orientamento, per accertare la validità del contratto di avvalimento, occorrerebbe esaminare le “risorse” che ne sono oggetto ed il grado di “specificazione” di tali risorse, riferendosi, più che alla tipologia di requisito prestato (capacità economico – finanziaria o capacità tecnico – professionale) alle finalità per le quali la stazione appaltante ha chiesto sia posseduto il requisito stesso, anche in considerazione delle modalità con le quali ne è richiesta la dimostrazione come pure dell’oggetto dell’appalto (così, Cons. Stato, sez. III, 10 luglio 2019, n. 4866; nonché, ampiamente, V, 19 luglio 2018, n. 4396)”.