mercoledì 10 luglio 2019

LEGGE 55/2019 DI CONVERSIONE DEL D.L. 32/2019 (DECRETO SBLOCCA CANTIERI)


E’ stata pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 140 del 17 giugno u.s., la legge 14 giugno 2019, n. 55, di conversione del Decreto-Legge 18 aprile 2019, n. 32 recante “Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici” - c.d. decreto “Sblocca Cantieri”.

La legge è entrata in vigore il giorno successivo a quello della sua pubblicazione sulla G.U.R.I, ossia, a decorrere dal 18 giugno 2019.
Le disposizioni in essa contenute trovano, quindi, applicazione con riferimento alle procedure i cui bandi o avvisi siano pubblicati successivamente a tale data, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, non siano ancora stati trasmessi gli inviti a presentare offerta (art.1, comma 21).
Le principali modifiche al Codice dei Contratti pubblici introdotte dalla Legge 55/2019 riguardano:

REGOLAMENTO UNICO DI ATTUAZIONE
Si dispone il ritorno al Regolamento Unico per la disciplina della fase di esecuzione, di attuazione e integrazione del Codice. Il Regolamento dovrà essere approvato entro 180 giorni a decorrere dalla data di entrata in vigore della legge, su proposta del MIT e di concerto con il MEF, e sentita la Conferenza Stato Regioni.
Il regolamento recherà, in particolare, disposizioni nelle seguenti materie:
a) nomina, ruolo e compiti del responsabile del procedimento;
b) progettazione di lavori, servizi e forniture, e verifica del progetto
c) sistema di qualificazione e requisiti degli esecutori di lavori e dei contraenti generali;
d) procedure di affidamento e realizzazione dei contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie comunitarie;
e) direzione dei lavori e dell’esecuzione;
f) esecuzione dei contratti di lavori, servizi e forniture, contabilità, sospensioni e penali;
g) collaudo e verifica di conformità;
h) affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria e relativi requisiti degli operatori economici;
i) lavori riguardanti i beni culturali.
A decorrere dalla data di entrata in vigore del Regolamento cessano di avere efficacia le linee guida cd. “non vincolanti” di cui all’articolo 213, comma 2, vertenti sulle materie sopra elencate nonché quelle che comunque siano in contrasto con le disposizioni recate dal regolamento.

LIVELLI DI PROGETTAZIONE
Fino al 31 dicembre 2020, per i contratti di lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria, ad esclusione degli interventi di manutenzione straordinaria che prevedono il rinnovo o la sostituzione di parti strutturali delle opere o di impianti, è possibile:
- provvedere all’affidamento, nel rispetto delle procedure di scelta del contraente previste dal Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 50/2016), sulla base del progetto definitivo costituito almeno da una relazione generale, dall'elenco dei prezzi unitari delle lavorazioni previste, dal computo metrico-estimativo, dal piano di sicurezza e di coordinamento con l'individuazione analitica dei costi della sicurezza da non assoggettare a ribasso;
- provvedere all’esecuzione dei lavori a prescindere dall’avvenuta redazione e approvazione del progetto esecutivo.
Si prevede che il progetto di fattibilità tecnica ed economica sia obbligatoriamente preceduto dal documento di fattibilità delle alternative progettuali solo per i lavori pubblici “sopra soglia” (cioè di importo pari o superiore alla soglia di rilevanza europea). Per i lavori “sotto soglia”, invece, l’elaborazione del documento di fattibilità delle alternative progettuali sarà effettuata solo se richiesta dalla stazione appaltante.

CONCESSIONI DI LAVORI PUBBLICI
Gli affidatari di incarichi di progettazione per progetti posti a base di gara possono essere affidatari delle concessioni di lavori pubblici a condizione che il concedente adotti misure adeguate per garantire che la concorrenza non sia falsata dalla loro partecipazione.

METODI DI CALCOLO DEL VALORE STIMATO DEGLI APPALTI E SOGLIE DI RILEVANZA COMUNITARIA –
Negli appalti divisi in lotti viene previsto l’obbligo di computare il valore complessivo dei lotti – e non quello del singolo lotto – per stabilire le procedure di gara da seguire (se sopra o sotto soglia) anche qualora i singoli lotti non vengano aggiudicati “contemporaneamente”.

ANTICIPAZIONE DEL PREZZO DI APPALTO –
L’anticipazione del prezzo d’appalto del 20%, viene estesa anche ai servizi e alle forniture, mentre precedentemente era prevista solo per i lavori (modifica del comma 18 dell’articolo 35).

AFFIDAMENTO DIRETTO E PROCEDURE NEGOZIATE –
Si prevede l'affidamento diretto "ibrido" (3 preventivi) per gli appalti compresi tra 40 e 150mila euro. Tra 150mila e 350mila euro tornano le procedure negoziate con obbligo di consultazione di almeno 10 imprese. Tra 350mila euro e fino a un milione procedura negoziata con la consultazione di almeno 15 imprese
Le linee guida sul sottosoglia, già emanate dall'Anac, saranno sostituite dal nuovo regolamento.

CRITERI DI AGGIUDICAZIONE DELL'APPALTO –
Il criterio del “minor prezzo” diventa modalità sempre utilizzabile in luogo dell’offerta economicamente più vantaggiosa per l’aggiudicazione dei contratti “sottosoglia”. Nel caso di utilizzo di tale criterio vi è l’obbligo di applicare l’esclusione automatica delle offerte anomale, laddove l’appalto non presenti carattere transfrontaliero ed il numero delle offerte non sia inferiore a 10.
Per gli appalti sopra soglia, quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, resta l’unico criterio di aggiudicazione a disposizione della stazione appaltante.
Viene inoltre previsto il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, oltre che nei casi già previsti, anche per i contratti di servizi e le forniture di importo pari o superiore a 40.000 euro caratterizzati da notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo.
E’ stato reintrodotto il tetto del 30% per il punteggio economico nell’offerta economicamente più vantaggiosa.

AFFIDAMENTO DELLA PROGETTAZIONE O ESECUZIONE DEI LAVORI –
Per gli anni 2019 e 2020 i soggetti attuatori di opere per le quali deve essere realizzata la progettazione possono avviare le relative procedure di affidamento anche in caso di disponibilità di finanziamenti limitati alle sole attività di progettazione. Essi possono procedere all’affidamento della progettazione o dell’esecuzione dei lavori nelle more dell’erogazione delle risorse assegnate e finalizzate a seguito di provvedimento legislativo e amministrativo.

ACQUISTI DEI COMUNI NON CAPOLUOGO SENZA OBBLIGO DI AGGREGAZIONE –
E’ sospeso fino al 31 dicembre 2020 l’obbligo, per i Comuni non capoluogo, di procedere tramite centrali di committenza, unioni di comuni o stazioni uniche appaltanti (ex art. 37 comma 4). La norma consente a tutti i Comuni non capoluogo di operare in modo autonomo anche per acquisizioni di lavori, servizi e forniture, di importi superiori alla soglia già prevista dai commi 1 e 2 dello stesso articolo 37.

OFFERTE ANOMALE -  
Stabilisce i criteri per l'individuazione delle offerte anomale da utilizzare in base al numero di offerte ricevute (pari o superiore a 15, inferiore a 15). Il calcolo della soglia di anomalia è effettuato ove il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a tre.
L'esclusione automatica delle offerte anomale vale per tutti gli appalti sottosoglia, privi di interesse transfrontaliero. L'esclusione automatica non opera quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a 10.

APPALTO INTEGRATO –
E’ sospeso il divieto dell’appalto integrato fino al 31 dicembre 2020. Oltre tale data parrebbe non più possibile indire o comunque espletare procedure che prevedano l’appalto integrato.

PROGETTAZIONE APPALTO INTEGRATO –
I requisiti minimi per lo svolgimento della progettazione oggetto del contratto sono previsti nei documenti di gara nel rispetto del codice e del nuovo regolamento di attuazione. Detti requisiti sono posseduti dalle imprese attestate per prestazioni di sola costruzione attraverso un progettista raggruppato o indicato in sede di offerta, in grado di dimostrarli, scelto tra i soggetti previsti come operatori economici per l'affidamento dei servizi di architettura e ingegneria.
Si stabilisce che le imprese attestate per prestazioni di progettazione e costruzione documentino invece i requisiti per lo svolgimento della progettazione esecutiva laddove i predetti requisiti non siano dimostrati dal proprio staff di progettazione.
Inoltre, viene inserito nell'articolo un nuovo comma 1-quater, in base al quale nei casi in cui l'operatore economico si avvalga di uno o più soggetti qualificati alla realizzazione del progetto, la stazione appaltante indica nei documenti di gara le modalità per la corresponsione direttamente al progettista della quota del compenso.

COMMISSARI DI GARA –
E’ sospeso fino al 31 dicembre 2020 l’obbligo di scegliere i commissari di gara tra gli esperti iscritti all’albo istituito presso l’ANAC. Resta fermo l’obbligo di individuare i commissari secondo le regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante.

MOTIVI DI ESCLUSIONE –
Con le modifiche introdotte al comma 1 dell’articolo 80, tra i motivi di esclusione dalle gare è eliminata la parte che prevedeva l'esclusione in caso di condanna riferita ad un subappaltatore.

ATTESTAZIONE SOA –
Con le modifiche introdotte all’articolo 84, comma 4, lettera b) del Codice dei contratti pubblici, per l'attestazione del possesso dei requisiti di capacità economica e finanziaria e tecniche e professionali, il periodo di attività documentabile è quello relativo ai quindici anni antecedenti la data di sottoscrizione del contratto con la SOA per il conseguimento della qualificazione.

SUBAPPALTO –
Fino al 31 dicembre 2020, è sospesa l'applicazione:
- del comma 6 dell'articolo 105 del Codice ossia dell’obbligo di indicare la terna di subappaltatori in sede di gara.
- del comma 2 dell'articolo 174 del Codice, il quale prevede che gli operatori economici indichino in sede di offerta le parti del contratto di concessione che intendono subappaltare a terzi.
E’ previsto inoltre che il subappalto debba essere indicato dalle stazioni appaltanti nel bando di gara e non può superare la quota del 40% dell'importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture.

DIFFERIMENTO DISCIPLINA AFFIDAMENTI CONCESSIONARI –
E’ differito al 31 dicembre 2020 il termine a decorrere dal quale scatta l’obbligo, per i titolari di concessioni già in essere alla data di entrata in vigore del Codice (cioè alla data del 19 aprile 2016), di affidare mediante procedure ad evidenza pubblica una quota pari all’80% dei contratti di lavori, servizi e forniture (60% nel caso dei concessionari autostradali).

APPALTI SOTTOSOGLIA - NUOVA MODIFICA


La legge 14 giugno 2019, n. 55, di conversione del Decreto-Legge 18 aprile 2019, n. 32 recante “Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici” - c.d. decreto “Sblocca Cantieri”, è entrata in vigore il giorno successivo a quello della sua pubblicazione sulla G.U.R.I, ossia, a decorrere dal 18 giugno 2019.
Le modifiche degli appalti sottosoglia rappresentano una delle più importanti novità dell’intervento normativo.
In materia era già intervenuta la Legge di bilancio 2019 (legge 30 dicembre 2018, n. 145) modificando in via temporanea – fino al 31 dicembre 2019 – la disciplina contenuta nel D.lgs. 50/2016.
In particolare, la nuova disciplina prevede che le fasce di importo diventano cinque.
Nessuna variazione viene introdotta per la prima fascia relativa ai contratti di importo più contenuto, cioè quelli fino a 40.000 euro, per i quali è mantenuta la possibilità di affidamento diretto.
La seconda fascia comprende i contratti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiori a 150.000 euro per i lavori o alle soglie comunitarie per le forniture e i servizi, per i quali è stabilita una disciplina diversa a seconda che si tratti di lavori ovvero di forniture e servizi. Così per i lavori è previsto l'affidamento diretto previa valutazione di almeno tre preventivi, peraltro ove esistenti; mentre per le forniture e i servizi è previsto sempre il ricorso all'affidamento diretto ma previa consultazione, ove esistenti, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di fiducia, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti.
La terza fascia riguarda solo i lavori, e ricomprende i contratti di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000 euro. Per questi contratti l'affidamento deve avvenire ricorrendo alla procedura negoziata dell’art.63, previa consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di fiducia, e comunque nel rispetto del criterio di rotazione degli inviti.
La quarta fascia di importo, anch'essa relativa solo ai lavori, che ricomprende i contratti di importo pari o superiore a 350.000 euro e 1 milione di euro. Le modalità di affidamento sono le medesime stabilite per la fascia precedente, cioè ricorso alla procedura negoziata dell'art.63, con l'unica differenza che i soggetti da invitare alla procedura negoziata devono essere almeno quindici, sempre se esistenti in tale numero, e comunque nel rispetto del criterio di rotazione degli inviti.
La quinta fascia, di importo pari o superiore a un milione di euro, sempre per i lavori, è previsto il ricorso alla procedura aperta dell’articolo 60 e con possibilità di prevedere l'applicazione del meccanismo di esclusione automatica delle offerte anomale dell’art. 97, comma 8, purchè il numero delle offerte sia pari o superiore a dieci.
In sostanza due sono le novità introdotte, relative peraltro ai soli lavori. La prima consiste nella previsione secondo cui i committenti possono procedere ad affidamento diretto dei contratti ricompresi tra 40.000 e 150.000 euro previa consultazione, se esistenti, di tre operatori economici. La seconda novità consente per i contratti ricompresi tra 150.000 e 350.000 euro l'affidamento tramite procedura negoziata con invito di almeno dieci operatori economici.
In realtà la nozione di affidamento diretto presuppone una assoluta libertà di scelta del contraente, che prescinde da qualunque forma di confronto competitivo. Di conseguenza prevedere la preventiva consultazione di tre operatori economici finisce per delineare una modalità di affidamento diretto ibrida, che si pone tra l'affidamento diretto puro e lo svolgimento di una gara, sia pure informale. La giurisprudenza e l’Anac hanno evidenziato che la richiesta di preventivi non costituisce una procedura di confronto vera e propria, ma un’analisi delle differenti proposte degli operatori economici, gestite nell’ambito di trattative parallele.
Va comunque sottolineato che la consultazione è qualcosa di diverso e di meno pregnante di una procedura, anche nella forma meno rigida della procedura negoziata. La consultazione è svincolata da qualunque regola procedurale e può svilupparsi nelle più diverse forme, e si deve ritenere caratterizzata da una estrema snellezza e semplificazione.
In sostanza sembra sufficiente che l'ente committente sia in grado di dimostrare che ha acquisito tre offerte da comparare, secondo modalità che non sono precostituite e la cui scelta rientra nella piena discrezionalità dell'ente stesso.
Anche l'individuazione dei soggetti con cui operare la consultazione è rimessa alla piena discrezionalità dell'ente appaltante. Non operano le previsioni dettate per la procedura negoziata, che impongono lo svolgimento di un'indagine di mercato o il ricorso ad elenchi precostituiti. L'unico vincolo che ragionevolmente dovrebbe sussistere anche nella consultazione è rappresentato dal criterio della rotazione, che impone di non svolgere la stessa sempre con i medesimi soggetti.
Nell’articolo 36, il comma 5 è abrogato, eliminando la possibilità dell’inversione tra la fase di verifica della documentazione e quella di valutazione delle offerte. E riformula il nuovo comma 9-bis, rimettendo alle amministrazioni la scelta del criterio di valutazione tra quello del prezzo più basso e quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa (salvo i casi nei quali questo debba essere obbligatoriamente utilizzato).

LE PROCEDURE D'INFRAZIONE UE


La procedura d'infrazione costituisce uno strumento indispensabile per garantire il rispetto e l'effettività del diritto dell'Unione. La decisione relativa al suo avvio è una competenza esclusiva della Commissione europea, la quale, esercitando un potere discrezionale, può agire su denuncia di privati, sulla base di un'interrogazione parlamentare o di propria iniziativa.

Pre-contenzioso (art. 258 del TFUE)


Quando rileva la violazione di una norma europea, la Commissione europea procede all'invio di una "lettera di messa in mora", concedendo allo Stato un termine di due mesi entro il quale presentare le proprie osservazioni. La violazione contestata può consistere nella mancata attuazione di una norma europea oppure in una disposizione o in una pratica amministrativa nazionali che risultano con essa incompatibili.

La procedura d'infrazione è avviata nei confronti di uno Stato membro in quanto tale, senza che rilevi se l'autore della violazione sia un organo costituzionale, una giurisdizione, un ente territoriale o un soggetto di diritto privato controllato dallo Stato. Qualora lo Stato membro non risponda alla lettera di messa in mora nel termine indicato oppure fornisca alla Commissione risposte non soddisfacenti, quest'ultima può emettere un parere motivato con il quale cristallizza in fatto e in diritto l'inadempimento contestato e diffida lo Stato a porvi fine entro un dato termine.

Nel caso in cui lo Stato membro non si adegui al parere motivato, la Commissione può presentare ricorso per inadempimento davanti alla Corte di Giustizia delle Comunità Europee contro lo Stato in questione (art. 258 Trattato sul Funzionamento dell'Unione Europea, par. 2).

Si conclude così la fase del cd. "precontenzioso" ed inizia il giudizio, il quale è diretto ad ottenere dalla Corte l'accertamento formale, mediante sentenza, dell'inosservanza da parte dello Stato di uno degli obblighi imposti dall'Unione.

Contenzioso (art. 260 del TFUE)


Se la Corte di Giustizia accerta che uno Stato membro ha mancato ad uno degli obblighi ad esso incombenti in virtù del Trattato, questo è tenuto a prendere i provvedimenti che l'esecuzione della sentenza comporta, ponendo fine all'infrazione.

Se la Commissione ritiene che lo Stato non si sia conformato alla sentenza della Corte, essa avvia una procedura ex art. 260 del Trattato. In questa fase ciò che viene contestato allo Stato è un inadempimento ulteriore e autonomo, consistente nella mancata adozione dei provvedimenti necessari all'esecuzione della sentenza che ha accertato la violazione del diritto dell'Unione (es. modifica, abrogazione o introduzione di una disposizione normativa; recepimento di una direttiva; mutamento di una prassi amministrativa).

Come negli ordinari procedimenti per inadempimento, la procedura ex art. 260 si articola in una fase precontenziosa e in una fase contenziosa.

Con l'entrata in vigore del Trattato di Lisbona il 1 dicembre 2009, la disciplina delle procedure d'infrazione ha subìto importanti modifiche. Nei casi di cattiva applicazione del diritto dell'Unione, una delle novità introdotte è rappresentata dalla maggiore rapidità del procedimento d'infrazione ai sensi dell'art. 260, par. 2, TFUE rispetto a quanto disposto dal precedente art. 228, par. 2 e 3 del TCE. Infatti, se uno Stato membro non si conforma ad una sentenza d'inadempimento emessa ai sensi dell'art. 258 TFUE e non fornisce esaurienti giustificazioni in risposta alla "messa in mora", la Commissione può deferirlo al giudizio della Corte di Giustizia e chiedere il pagamento di una sanzione senza dover intraprendere una nuova fase "precontenziosa".

Le sanzioni consistono in una somma forfetaria e in una penalità di mora, adeguate alla gravità e alla persistenza dell'inadempimento. Le cifre indicate dalla Commissione per l'Italia ammontano a minimo 8.916.000 euro per la somma forfetaria e oscillano da 10.753,5 a 645.210 euro al giorno per la penalità di mora. Mentre la somma forfetaria si paga anche se si è posto rimedio nel corso del dibattimento in Corte, la penalità di mora viene applicata qualora l'infrazione persista dopo la sentenza di condanna e viene calcolata, su base giornaliera, a partire dalla data della sentenza stessa.

Nella sentenza del 12 luglio 2005 (causa C-304/02, Commissione c. Francia), la Corte di Giustizia ha chiarito che la somma forfetaria e la penalità di mora possono essere inflitte cumulativamente qualora la violazione del diritto dell'Unione sia particolarmente grave e persistente.

Una seconda importante modifica introdotta dal Trattato di Lisbona riguarda le sanzioni pecuniarie nei casi di mancato recepimento delle direttive europee. Nel caso in cui uno Stato membro abbia disatteso l'obbligo di comunicare alla Commissione le misure adottate al fine di recepire una direttiva, quest'ultima può chiedere alla Corte, nell'ambito dello stesso ricorso per inadempimento, di comminare il pagamento di una sanzione pecuniaria.

In sostanza, con la nuova procedura di cui all'art. 260, par. 3 TFUE, la Commissione può richiedere alla Corte sia di accertare l'avvenuto inadempimento dell'obbligo, sia di condannare lo Stato inadempiente al pagamento della sanzione pecuniaria, senza dover attendere l'esaurimento di un'ulteriore fase precontenziosa.

Le decisioni relative all'apertura, all'aggravamento o alla chiusura di una procedura di infrazione sono adottate dal Collegio dei Commissari europei, in apposite sessioni che hanno luogo a cadenza mensile.

Il Collegio dei Commissari adotta una decisione di archiviazione quando lo Stato membro si conforma ai rilievi della Commissione europea o quando quest'ultima si ritiene soddisfatta dalle osservazioni dello Stato in questione. Le archiviazioni intervengono solo in occasione delle riunioni mensile, mentre l'apertura di una procedura d'infrazione può essere decisa anche in occasione di una qualunque altra riunione del Collegio. Ad esempio, le procedure per mancato recepimento di direttive sono aperte automaticamente in una delle prime riunioni successive alla scadenza del termine di trasposizione. Una volta aperta la fase contenziosa, l'adempimento da parte dello Stato membro potrà condurre ad una rinuncia agli atti del ricorso da parte della Commissione per venir meno dell'interesse ad agire.

Stato delle infrazioni

La Commissione europea ha adottato il 6 giugno 2019 le seguenti decisioni con riferimento all'Italia:

-       due archiviazioni di procedure di infrazione

-       due costituzione in mora

Il numero delle procedure a carico del nostro Paese è di 71, di cui 64 per violazione del diritto dell'Unione e 7 per mancato recepimento di direttive. 

Sulla banca dati EUR-Infra si trova l'elenco delle procedure aperte. E' anche possibile consultare lo storico degli aggiornamenti sulla base delle decisioni assunte dalla Commissione europea nella pagina dedicata.