Pubblicata
nella G.U.R.I. Serie Generale n° 37 del 13 febbraio 2021 la delibera ANAC numero
1121 del 29 dicembre 2020 di “Attuazione dell’art. 1, commi 65 e 67, della
legge 23 dicembre 2005, n. 266, per l’anno 2021” relativa al contributo da
versare a favore di Anac per l’anno 2021.
La
delibera è entrata in vigore il 1° gennaio 2021.
É
legittima l'esclusione immediata di un costituendo raggruppamento temporaneo di
imprese, da una procedura di gara, per la mancata sottoscrizione dell'offerta da parte di una mandante, perché l'irregolarità è essenziale e
preclude non solo la riconducibilità della provenienza della stessa ma anche la
sua serietà e affidabilità; il vizio non è sanabile mediante ricorso al
soccorso istruttorio. É questa la pronuncia del Tar
Piemonte - Torino, Sezione II, con sentenza del 28 gennaio 2021, n. 91. L'omissione
della firma digitale da parte della mandante ha determinato incertezza assoluta
del rapporto negoziale, ossia dell'impegno vincolante circa il rispetto del
contenuto dell'offerta, nei confronti della stazione appaltante. L'obbligo di
sottoscrivere l'offerta da parte di tutti gli operatori economici che
costituiranno i raggruppamenti temporanei è rintracciabile nell'articolo 48,
comma 8 del codice e risponde a «imprescindibili esigenze di certezza della
riconducibilità dell'offerta agli operatori che, con la presentazione
dell'offerta, intendono impegnarsi nei confronti dell'amministrazione
appaltante e di coercibilità dei relativi impegni nella successiva fase
esecutiva». L'offerta di gara, infatti, «esprime, con carattere vincolante,
l'impegno negoziale ad eseguire il servizio con prestazione conforme
all'oggetto di gara, nonché con modalità tecniche e corrispettivo economico che
qualificano l'offerta medesima agli effetti della valutazione comparativa ai
fini dell'aggiudicazione dell'appalto» (C.d.S.,sez.VI, n.7987/2010).
Non
è sufficiente, inoltre, il rinvio al mandato con rappresentanza conferito alla
capogruppo per avere certezza che il mandante rispetti gli impegni
contrattuali; in un raggruppamento non ancora costituito ogni operatore è un
concorrente unico e distinto, per il quale i vincoli negoziali possono essere
imputabili , con connessa responsabilità, solo con la sottoscrizione propria
dell'offerta .
Se
il raggruppamento non è costituito, la mancata sottoscrizione dell'offerta
rientra tra le carenze sostanziali afferenti la proposta tecnico/economica che
non può essere sanata
Le
mandanti, di un raggruppamento non costituito all'atto della partecipazione
alla gara, sono tenute a sottoscrivere l'offerta e l'eventuale difetto rientra
tra quelle carenze sostanziali afferenti la proposta tecnico/economica che non
può essere sanata neppure con il soccorso istruttorio integrativo (articolo 83,
comma 9 del Dl 50/2016).
L'esclusione automatica «emergenziale» (articolo 1, comma 3, della legge 120/2020), con soli 5 operatori ammessi al procedimento si applica esclusivamente per procedimenti di gara avviati, con la determina a contrarre, dal 17 luglio 2020, ovvero dalla data di entrata in vigore del Dl 76/2020. In questo senso la delibera dell'Anac n. 31/2021. La norma ha introdotto, in modo temporaneo, una forte semplificazione della procedura consentendo l'esclusione automatica dell'offerta anomala nell'appalto da aggiudicarsi al ribasso che registri la partecipazione di almeno 5 operatori economici a differenza della richiesta di 10 operatori nella fattispecie del Codice (articolo 97, comma 8). Il legislatore ha «individuato un preciso dies a quo come momento che «cristallizza temporalmente la disciplina applicabile alle procedure di affidamento di contratti sotto soglia, definendolo nella adozione della determina a contrarre (Anac, delibera n. 840/2020)». La previsione, non trova «invece, applicazione nelle procedure di gara pendenti alla data di entrata in vigore del Decreto».
Tar Lazio - Roma, Sezione
3-ter, sentenza dell'8 febbraio 2021, n. 1575.
Giusto disapplicare il tetto al subappalto stabilito dalle norme italiane, dopo l'avvio della procedura di infrazione Ue e le ripetute bocciature della Corte di Giustizia europea. Ma le regole europee valgono solo per i lavori pubblici di valore superiore alle soglie Ue (5,35 milioni). Al di sotto di quell'importo restano valide le norme italiane che impongono un tetto percentuale del 30% (ora elevato al 40% fino al 30 giugno 2021 dal Dl Milleproroghe). Nel bando di gara, di importo inferiore alla soglia, veniva precisata l'assenza di qualsiasi limite al subappalto «in conformità dell'articolo 71 della Direttiva 2014/24/UE».
Per
i giudici, «la norma comunitaria di cui la stazione appaltante ha disposto
l'applicazione in luogo di quella interna (ad oggi non abrogata)», cioè la
direttiva Ue che non prevede limiti ai subaffidamenti al contrario del codice
appalti, « non può tuttavia trovare applicazione alla procedura di gara, poiché
la prevalenza della prima sulla seconda ne presuppone l'applicabilità alla
fattispecie concreta realizzandosi, in caso contrario, una violazione della
legge nazionale vigente».
La sentenza spiega che «le norme della direttiva 2014/24, rispetto alle quali la Corte Ue ha affermato il contrasto dell'art. 105 d.lgs. 50/2016, trovano infatti applicazione, come stabilito dall'art. 4 della stessa, esclusivamente agli appalti che abbiano un importo, al netto dell'imposta sul valore aggiunto (Iva), pari o superiore alle soglie» europee. «Nel caso di specie, tuttavia, la stazione appaltante non solo ha espressamente disposto la diretta applicazione della direttiva 2014/24, in luogo della norma nazionale, ad una procedura di gara sottosoglia ma neppure ha speso alcuna motivazione a sostegno della sussistenza, con riferimento all'appalto bandito, di un interesse transfrontaliero, così che, sotto tale dirimente profilo deve essere ritenuta fondata la censura di violazione dell'art. 105 comma 5 d.lgs. 50/2016, alla quale consegue l'accoglimento del ricorso, con riferimento alla domanda caducatoria, e così l'annullamento dei provvedimenti impugnati».
Con
il Comunicato del 3/2/2021, rileva il mancato inserimento nella documentazione
di gara del calcolo dei corrispettivi e l'applicazione di riduzioni percentuali
ai corrispettivi a base di gara per le procedure di affidamento dei servizi
attinenti all'architettura e all'ingegneria, determinati secondo le tabelle
ministeriali di cui al decreto del Ministro della giustizia 17 giugno 2016
(Approvazione delle tabelle dei corrispettivi commisurati al livello
qualitativo delle prestazioni di progettazione adottato ai sensi dell'art. 24,
comma 8, del decreto legislativo n. 50 del 2016).
Anche
alla luce dell'orientamento giurisprudenziale in materia, già richiamato nel
parere di precontenzioso n. 566 del 1 luglio 2020, ribadisce che l'articolo 24,
comma 8, del Codice dei contratti pubblici non sancisce l'obbligo per le
stazioni appaltanti di trasporre negli avvisi di gara i corrispettivi indicati
nelle tabelle ministeriali, ma le lascia libere di stabilire il corrispettivo a
base di gara.
Pertanto,
le stazioni appaltanti possono derogare all'obbligo di determinare il
corrispettivo a base di gara mediante applicazione delle tabelle di cui al
decreto del Ministro della giustizia del 17 giugno 2016 solo in presenza di una motivazione adeguata e correlata ai fatti a
giustificazione dello scostamento rispetto all'importo determinato sulla base
delle tabelle medesime, che rappresenta in ogni caso il parametro di
riferimento per la stazione appaltante.
Il
procedimento adottato per il calcolo dell'importo posto a base di gara, inteso
come elenco dettagliato delle prestazioni e dei relativi corrispettivi, deve
essere sempre riportato nella documentazione di gara, indipendentemente
dall'applicazione della deroga.
Sulla
Gazzetta ufficiale n. 23 del 29 gennaio, è pubblicata la delibera n. 62 del 26
novembre 2020 del Comitato Interministeriale per la Programmazione Economica
(CIPE), recante “Accordi di legalita'. Aggiornamento dei protocolli-tipo
adottati con la delibera CIPE n. 62/2015”, con la quale sono stati approvati gli
schemi di Protocolli di legalità di cui all'art. 203 del Codice dei contratti
pubblici (decreto-legislativo 18 aprile 2016, n. 50), e all'art. 6 del decreto
21 marzo 2017 del Ministro dell'interno e le relative linee guida.
Gli
schemi di Protocolli di legalita' sono relativi al contraente generale ed
all'appaltatore e le linee guida di cui alla nota del 22 settembre 2020 del
Ministero dell'interno.
I
bandi di gara pubblicati successivamente alla data di pubblicazione della
presente delibera per l'affidamento di lavori di realizzazione delle
infrastrutture e degli insediamenti prioritari, di cui all'art. 203 del decreto
legislativo 18 aprile 2016, n. 50, dovranno prevedere, a carico del contraente
generale, del concessionario o dell'appaltatore che risultera' aggiudicatario,
l'obbligo di stipulare con la Prefettura-Ufficio territoriale del Governo (UTG)
competente e con la stazione appaltante i Protocolli di legalita' secondo gli
schemi approvati.
