Secondo
l’Anac le sentenze della Corte di giustizia del 26/09/2019 (causa C-68/18) e
del 27/11/2019 (causa C-402/18) non appaiono determinare la disapplicazione del
limite percentuale del 30% per le SIOS non risultando in esse alcun riferimento
alle opere stesse né tantomeno alla loro natura e al regime normativo speciale
che le contraddistingue.
È
quanto sostiene il Consiglio dell'Autorità nazionale anticorruzione (Anac)
nella Delibera n. 704 del 4 agosto 2020.
Le
opere superspecialistiche, c.d. SIOS, in quanto opere per le quali sono
necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante
complessità tecnica, sono soggette a un regime normativo in deroga alle norme generali
sotto diversi profili, che si giustifica nelle intenzioni del legislatore con
l’esigenza di assicurare alla stazione appaltante che l’esecuzione di tali
opere sia effettuata soprattutto dall’appaltatore qualificato.
Nel
caso sottoposto all'Anac si discuteva della legittimità del disciplinare di
gara sotto il profilo della mancata applicazione del divieto di
subappalto-avvalimento nella misura superiore al 30% per alcune categorie
«superspecialistiche» e dell'eventuale obbligo di costituzione di raggruppamento
temporaneo di imprese.
In
particolare, la stazione appaltante, alla luce della giurisprudenza europea,
aveva chiarito, in assenza di un intervento del legislatore, di non poter porre
alcuna limitazione in termini di subappalto anche con riferimento alla
categoria di lavori superspecialistici. Così, al fine di garantire la massima
partecipazione e concorrenza alla procedura di gara, la stazione appaltante
aveva ammesso la subappaltabilità anche delle cosiddette opere
«superspecialistiche».
Sul
limite del 30% fissato dal comma 5 dell'art. 105 del codice dei contratti
pubblici la stessa Anac, nella segnalazione n. 8 del 2019, aveva affermato che
«non è chiaro se la pronuncia europea coinvolga anche il comma 5 che, anche per
i casi di cui all'art. 89, comma 11, riguardanti le opere per le quali sono
necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico di rilevante
complessità tecnica (categorie cosiddette «superspecialistiche»), prevede che
l'eventuale subappalto non possa superare il 30% dell'importo delle opere e non
può essere, senza ragioni obiettive, suddiviso».
Inoltre,
l'Autorità ha evidenziato che «anche se in relazione al diverso tema del
divieto di frazionamento nel subappalto, il Consiglio di Stato (sez. V,
10/06/2020, n. 3702) ha avuto modo di evidenziare la natura speciale della
previsione riferita a tale specifica categoria di lavori, considerando che
l'art. 105, comma 5, del codice appalti introduce un espresso divieto di
suddivisione del subappalto, peraltro suscettibile di deroga in presenza di
«ragioni obiettive», applicabile alle sole opere cosiddette superspecialistiche
di importo superiore al 10% dell'intero appalto. Si tratta, con tutta evidenza,
di una norma di carattere speciale che, a contrario, consente di inferire l'insussistenza
di una restrizione analoga per le opere non Sios e/o che per importo non
superino la soglia fissata ex lege».
Per l'Anac quindi «è dubbio che i principi espressi nelle sentenze della Corte di giustizia Ue del 26/09/2019 e del 27/11/2019 in ordine al limite del 30% per il subappalto possano ritenersi estendibili anche alle opere superspecialistiche, soggette a un regime normativo speciale. Dopo avere richiamato anche la sentenza del 9 luglio 2020 che non ha escluso che in casi specifici, con riferimento a determinate tipologie di appalto come quelle riguardanti le opere superspecialistiche, non possa essere giustificato un limite percentuale all'esperibilità del subappalto, l'Anac ha concluso che «i principi espressi dalla Corte di giustizia Ue nella sentenza del 26 settembre 2019 (causa C-63/18) non comportano la disapplicazione dei limiti in materia di subappalto previsti dal Codice dei contratti pubblici per la categoria di opere superspecialistiche».
La ragione di tale
soluzione, secondo l’ANAC va ricercata proprio nella ratio del
Codice dei contratti, d.lgs. 50/2016 (art. 89, co. 11) che prevede una
disciplina speciale laddove sono «necessari lavori o componenti di notevole
contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture,
impianti e opere speciali» (ossia SIOS o super-specialistiche).
Infatti, per tali
lavorazioni il legislatore ha voluto prevede a un regime normativo speciale,
atto a rafforzare l’esigenza di assicurare che l’esecuzione di tali opere
sia effettuata da un appaltatore qualificato.
Ciò trova conferma, nel
divieto di avvalimento (art. 89, comma 11 cit.) e, specificatamente, nel
divieto al superamento del limite percentuale del 30% al subappalto, oltre il
quale l’appaltatore deve costituire un raggruppamento con impresa
specificatamente qualificata per l’esecuzione di tali categorie (art. 105,
comma 5).
Inoltre,
nelle citate sentenze della Corte UE neppure viene esplicitata la
necessaria disapplicazione di queste ultime disposizioni, non presentando
alcun riferimento a tali tipologie di opere né tantomeno alla loro natura e al
regime normativo speciale che le contraddistingue.
A
fronte di un profilo di oggettiva incertezza applicativa delle norme sul
subappalto, l’ANAC richiama:
- il T.A.R.
Lazio, secondo il
quale non contrasta con il diritto comunitario la disciplina in vigore sul
subappalto dettata dall’art. 1, comma 18, d.l. n. 32/2019 conv. con modifiche
con l. n. 55/2019 in quanto «La Corte ha considerato in contrasto con le
direttive comunitarie in materia il limite fissato, non escludendo invece
che il legislatore nazionale possa individuare comunque, al fine di
evitare ostacoli al controllo dei soggetti aggiudicatari, un limite al
subappalto proporzionato rispetto a tale obiettivo» (sez. I, sent. 24 aprile
2020, n. 4183);
- il Consiglio
di Stato, che ha
evidenziato la natura speciale della previsione riferita a tali categorie
di lavori, considerando che «l’art. 105, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016
introduce un espresso divieto di suddivisione del subappalto applicabile alle
sole opere c.d. super-specialistiche (o SIOS) di importo superiore al 10%
dell’intero appalto. Si tratta, con tutta evidenza, di una norma di carattere
speciale che, a contrario, consente di inferire l’insussistenza di una
restrizione analoga per le opere non SIOS e/o che per importo non superino la
soglia fissata ex lege» (sez. III, ord. coll. 10 giugno 2020, n. 3702);
- il T.A.R.
Toscana, secondo
cui la sentenza della Corte di Giustizia ha statuito il divieto
generalizzato di ricorrere al subappalto, senza escludere « che in
casi specifici, con riferimento a determinate tipologie di appalto come quelle
riguardanti le opere super-specialistiche, non possa essere giustificato
un limite percentuale all’esperibilità del subappalto in relazione alla natura
particolare delle prestazioni da svolgere, come prevede l’art. 63, paragrafo 2,
della direttiva UE n. 2014/24. Quest’ultimo stabilisce infatti che (anche)
nel caso di appalti di lavori le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere
che alcuni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente» (sez.
II, sent. 9 luglio 2020, n. 898).
Tanto evidenziato, secondo l’Autorità, l’incerto quadro normativo non appare giustificare sic et simpliciter la disapplicazione del limite percentuale del 30% per le SIOS, in ragione dei principi espressi dalla Corte di giustizia UE.
Ad
avviso dell’ANCE, la soluzione dell’ANAC presenta elementi di criticità.
Infatti,
se da un lato, l’esecuzione di lavorazioni super-specialistiche può
rappresentare senz’altro quelle “prestazioni essenziali”
dell’appalto, rispetto alle quali, secondo la normativa comunitaria, la
stazione appaltante potrebbe valutare l’esigenza di richiedere l’esecuzione
diretta dell’appaltatore; d’altro lato, l’apposizione tout court di
un il limite invalicabile del 30% per l’esecuzione delle SIOS non appare
però idonea a rispondere alle contestazioni della Corte di giustizia,
avversa all’apposizione un limite “generale ed astratto”.
A
conclusioni simili è giunto anche il Consiglio di Stato, il quale ha
riconosciuto che il limite quantitativo posto al subappalto «deve ritenersi
superato per effetto delle sentenze della Corte di giustizia» (Cons. St., sez.
V, sent. n. 389 del 2020, da ultimo richiamata da TAR Aosta, Sez. unica, 3
agosto 2020, n. 34, in cui si ritiene che per tale motivazione sia superato
anche il limite del 40% al subappalto previsto dalla L. n. 55/2019 di
conversione al decreto “sblocca cantieri”).
Giova
inoltre ricordare che contro la sentenza del TAR Toscana, citata dall’ANAC, è
stato proposto appello (n. 202006544/2020) e che nella stessa pronuncia viene
peraltro osservato che il limite del 30% sussiste senza alcune riferimento alla
percentuale che le stesse rivestono nell’economia generale del contratto da
affidare, anche al di sotto del 10%.
Ciò
con l’effetto di determinarne l’applicazione del suddetto limite anche per
importi irrisori, laddove appare ancor più difficile identificare tali lavori
con i “compiti essenziali” previsti – ai fini di giustificare
l’eccezione al generale libertà di subappalto – dalla disciplina europea.
Da
notare, infine, che strettamente connessa a tale problematica è quella
dell’interpretazione dell’ulteriore limite previsto dall’art. 105, comma 5 del
Codice, secondo cui il subappalto «non può essere, senza ragioni obiettive,
suddiviso».
Infatti, è stato oggetto di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’UE, da parte della sopracitata ordinanza Consiglio di Stato n. 3702/2020, l’ammissibilità del subappalto “necessario” o “qualificante” nel caso in cui l’appaltatore, in possesso della sola qualificazione per la categoria “prevalente” e non anche di quella scorporabile, ne abbia frazionato i requisiti di partecipazione tra più imprese subappaltatrici cumulando i relativi importi qualificazione (sulla ammissibilità del subappalto qualificante, cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, 9 aprile 2020, n. 2330).
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Link
esterni
§
Autorità
nazionale anticorruzione – delibera n. 704 del 4 agosto 2020
§
Corte di
giustizia UE, sentenza del 26 settembre 2019 (causaC-63/18)
§
Corte di giustizia UE, sentenza del
27 novembre 2019 (C-402/18)
§
Consiglio di
Stato, sez. V, ord. coll. 10 giugno 2020, n. 3702
§
Consiglio di Stato, sez. V, 9 aprile 2020, n. 2330
§
Consiglio di
Stato, sez. V, 16 gennaio 2020, n. 389
§
T.A.R. Val
d’Aosta, Sez. unica, 3 agosto 2020, n. 34
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