Il c.d. subappalto “necessario” o “qualificante” consente di partecipare a gare per l’affidamento di lavori pubblici anche a concorrenti privi delle qualificazioni relative alle lavorazioni, che i predetti prevedono di affidare ad imprese in possesso delle qualificazioni richieste. L’istituto persegue l’obiettivo dell’apertura del mercato dei contratti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile, a vantaggio non soltanto degli operatori economici ma anche delle stesse amministrazioni aggiudicatrici, ed aveva trovato disciplina normativa nell’art. 109 del dpr n. 207/2010, poi abrogato e sostituito dall’art. 12 del dl 28 marzo 2014 n. 47.
Il citato art. 12 del dl 47/2014 è stato, a propria volta, abrogato dall’art. 217 del dlgs n. 50/2016, a decorrere dalla data di entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici, ma limitatamente ai commi 3, 5, 8, 9 e 11, per cui restano in vigore i primi due commi della norma in parola che disciplinano, appunto, le categorie riguardanti opere speciali suscettibili di “subappalto necessario” in favore di imprese in possesso delle relative qualificazioni.
Con la sentenza n. 878/2021 il Tar Calabria ha affermato che in tema di affidamento
di contratti pubblici di lavori, si applicano le seguenti disposizioni:
·
l’affidatario,
in possesso della qualificazione nella categoria di opere generali ovvero nella
categoria di opere specializzate indicate nel bando di gara o nell’avviso di
gara o nella lettera di invito come categoria prevalente può, fatto salvo
quanto previsto alla lettera b), eseguire direttamente tutte le lavorazioni di
cui si compone l’opera o il lavoro, anche se non è in possesso delle relative
qualificazioni, oppure subappaltare dette lavorazioni specializzate
esclusivamente ad imprese in possesso delle relative qualificazioni;
·
non
possono essere eseguite direttamente dall’affidatario in possesso della
qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative
adeguate qualificazioni, le lavorazioni, indicate nel bando di gara o
nell’avviso di gara o nella lettera di invito, di importo superiore ai limiti
indicati dall’articolo 108, comma 3, del regolamento di cui al dpr 5 maggio
2010, n. 207, relative alle categorie di opere generali individuate
nell’allegato A al predetto decreto, nonché le categorie individuate nel
medesimo allegato A con l’acronimo OS, di seguito elencate: OS 2-A, OS 2-B, OS
3, OS 4, OS 5, OS 8, OS 10, OS 11, OS 12-A, OS 13, OS 14, OS 18-A, OS 18-B, OS
20-A, OS 20-B, OS 21, OS 24, OS 25, OS 28, OS 30, OS 33, OS 34, OS 35. Le
predette lavorazioni sono comunque subappaltabili ad imprese in possesso delle
relative qualificazioni. Esse sono altresì scorporabili e sono indicate nei
bandi di gara ai fini della costituzione di associazioni temporanee di tipo
verticale.
Richiamando
quanto espresso dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza
n. 9 del 2 novembre 2015, si conferma che:
·
per
la partecipazione alla gara è sufficiente il possesso della qualificazione
nella categoria prevalente per l’importo totale dei lavori e non è,
quindi, necessaria anche la qualificazione nelle categorie scorporabili;
·
le
lavorazioni relative alle opere scorporabili nelle categorie individuate non
possono essere eseguite direttamente dall’affidatario, se sprovvisto della
relativa qualificazione (trattandosi, appunto, di opere a qualificazione
necessaria);
·
il
concorrente deve subappaltare l’esecuzione di queste ultime lavorazioni ad
imprese provviste della pertinente qualificazione; la validità e l’efficacia
del subappalto postula, quali condizioni indefettibili, che il concorrente
abbia indicato nella fase dell’offerta le lavorazioni che intende subappaltare.
·
in
assenza di specifiche previsioni del bando che contemplino espressamente
l’applicabilità dell’istituto, il subappalto necessario si applica nelle
procedure di gara a prescindere da qualsiasi espresso richiamo da parte dei
bandi.
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