SOCCORSO ISTRUTTORIO - ART. 38, COMMA 2-BIS E ART. 46, COMMA 1-TER

Determinazione ANAC n. 1 dell’8 gennaio 2015

Criteri interpretativi in ordine alle  disposizioni dell’art. 38, comma 2-bis e dell’art. 46, comma 1-ter del  D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163

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Il  decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90 (Misure urgenti per la semplificazione e la  trasparenza amministrativa e per l’efficienza degli uffici giudiziari),  convertito, con modificazioni in legge 11 agosto 2014, n. 114, ha modificato  con l’art. 39, rubricato «Semplificazione  degli oneri formali nella partecipazione a procedure di affidamento di  contratti pubblici», gli  articoli 38 e 46 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (di seguito Codice),  che riguardano  – rispettivamente – i requisiti  di ordine generale occorrenti per la partecipazione alle procedure di  affidamento di contratti pubblici e i documenti e le informazioni complementari  nonché la tassatività delle cause di esclusione.
Per effetto di tale modifica, è  stato inserito nell’art. 38 del Codice, il nuovo comma 2-bis, ai sensi del quale «la mancanza, l'incompletezza e ogni altra  irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui  al comma 2 obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore  della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di  gara, in misura non inferiore all'uno per mille e non superiore all'uno per  cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui  versamento è garantito dalla cauzione provvisoria. In tal caso, la stazione  appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni,  perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie,  indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. Nei casi di  irregolarità non essenziali ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni  non indispensabili, la stazione appaltante non ne richiede la regolarizzazione,  né applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di cui al  secondo periodo il concorrente è escluso dalla gara. Ogni variazione che  intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale,  successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle  offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per  l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte».

Nell’art. 46 del Codice è stato, invece,  inserito il comma 1-ter a tenore del  quale «le  disposizioni di cui all’articolo 38, comma 2-bis, si applicano  a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle  dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai  concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara».

Le  predette disposizioni, ai sensi del citato art. 39 del d.l. 90/2014, conv. in l.  114/2014, si applicano alle sole procedure di affidamento indette  successivamente alla data di entrata in vigore del decreto legge.
Le  norme sopra riportate sono finalizzate a superare le incertezze interpretative  ed applicative del combinato disposto degli artt. 38 e 46 del Codice (oggetto  di orientamenti giurisprudenziali non univoci)  mediante la procedimentalizzazione del soccorso istruttorio (che diventa  doveroso per ogni ipotesi di omissione o di irregolarità degli elementi e delle  dichiarazioni rese in gara) e la configurazione dell’esclusione dalla gara come  sanzione unicamente legittimata dall’omessa produzione, integrazione,  regolarizzazione degli elementi e delle dichiarazioni carenti, entro il termine  assegnato dalla stazione appaltante (e non più da carenze originarie) (in tal  senso, Ad.Pl. Cons. St. n. 16 del 30 luglio 2014).

Le nuove disposizioni richiedono un coordinamento normativo, avendo riguardo alle cause tassative di esclusione, così come previste dalla normativa  previgente – non modificata dalla nuova norma – e specificate nella determinazione  dell’Autorità n. 4 del 10 ottobre 2012, integrata e modificata dalla determinazione n.1/2015  per le parti incompatibili (alla luce della nuova disciplina sul soccorso  istruttorio e delle indicazioni al riguardo fornite con il presente atto).

La nuova  disciplina del soccorso istruttorio in nessun caso può essere utilizzata per il  recupero di requisiti non posseduti al momento fissato dalla lex specialis di gara, quale termine  perentorio per la presentazione dell’offerta o della domanda.

La presente determinazione dell’Autorità è volta a dirimere i dubbi  interpretativi delle norme in esame.