AVVALIMENTO E SUBAPPALTO

Con la circolare 30 ottobre 2012, n. 4536 pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale del 13/11/2012 n.265, il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti ha fornito chiarimenti interpretativi ed applicativi sull'applicazione della normativa in materia di contratti pubblici relativi a lavori servizi e forniture, in ordine alle disposizioni di cui al dpr 5 ottobre 2010, n. 207 (Regolamento di esecuzione del Codice dei contratti).

Le questioni affrontate dalla Circolare sono nove (1. Affidamento in economia. Limiti di importo previsti dagli artt. 267, co. 10, e 334, co. 1, d.P.R. n. 207/2010. Servizi di architettura ed ingegneria. 2) Criteri di selezione dell’offerta per l’affidamento dei servizi attinenti all’architettura ed all’ingegneria di importo inferiore a 100.000 euro; 3) La “forcella” nelle procedure ristrette relative a servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria; 4) Avvalimento in servizi e forniture nei settori ordinari e speciali. 5) Avvalimento e subappalto; 6) Documenti da allegare al contratto per l’acquisizione di beni e servizi. 7) Acquisizione del DURC per i contratti di servizi e forniture di importo inferiore a 20.000 euro. 8) Verifica triennale. Partecipazione delle imprese alle procedure selettive. 9) Costi della sicurezza e utili d’impresa - Art. 131 del d.lgs. n. 163/06 - Allegato XV, punto 4, d.lgs. n. 181/2008 - Art. 32, d.P.R. n. 207/2011)

Si richiama qui l’attenzione sul tema del rapporto (e della relativa disciplina) tra avvalimento e subappalto.

Come rammenta la Circolare, quanto previsto dall’art. 49, comma 10 del Codice dei contratti (Art. 49 avvalimento (artt. 47 e 48, dir. 2004/18; Art. 54, dir. 2004/17) “10. Il contratto è in ogni caso eseguito dall'impresa che partecipa alla gara, alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione, e l'impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati.” (articolo così modificato dall'articolo 2 del d.lgs. n. 6 del 2007 ) non può essere inteso in deroga all’art. 118 del medesimo Codice, in forza del quale è consentita la partecipazione  ai concorrenti con dichiarazione di subappalto nei limiti previsti dalla norma  (Art.118. Subappalto, attività che non costituiscono subappalto e tutela del lavoro -  2. La stazione appaltante è tenuta ad indicare nel progetto e nel bando di gara le singole prestazioni e, per i lavori, la categoria prevalente con il relativo importo, nonché le ulteriori categorie, relative a tutte le altre lavorazioni previste in progetto, anch'esse con il relativo importo. Tutte le prestazioni nonché lavorazioni, a qualsiasi categoria appartengano, sono subappaltabili e affidabili in cottimo. Per i lavori, per quanto riguarda la categoria prevalente, con il regolamento, è definita la quota parte subappaltabile, in misura eventualmente diversificata a seconda delle categorie medesime, ma in ogni caso non superiore al trenta per cento. Per i servizi e le forniture, tale quota è riferita all’importo complessivo del contratto.)

L’art. 49 prevede due diverse modalità di partecipazione alla gara:

1. Ai concorrenti è consentito partecipare mediante avvalimento;

2. L’avvalimento precedentemente utilizzato può essere trasformato in subappalto allorché il concorrente possa, in sede esecutiva, trasformarlo n subappalto decidendo di chiedere al terzo un maggior apporto, nell’ipotesi in cui i compiti organizzativi assunti mediante l’avvalimento si rivelino di difficile realizzazione. Quest’ultima facoltà non può, tuttavia, essere esercitata in modo automatico, dovendo l’appaltatore proporre l’istanza prescritta e rispettare le disposizioni di cui all’art.118 del Codice.

Ciò premesso, vediamo come la Circolare interpreta la soglia del trenta per cento di cui all’art.118, comma 2:

- il limite del trenta per cento è applicabile alla quota lavori della categoria prevalente;

- per i servizi e le forniture la quota è riferita all’importo complessivo del contratto;

- è possibile ricorrere al subappalto per opere diverse dai lavori prevalenti, per le quali siano necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali qualora una o più di tali opere superi in valore il quindici per cento dell’importo totale dei lavori. (Art. 37. Raggruppamenti temporanei e consorzi ordinari di concorrenti: (omissis) comma 11. Qualora nell'oggetto dell'appalto o della concessione di lavori rientrino, oltre ai lavori prevalenti, opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali, e qualora una o più di tali opere superi in valore il quindici per cento dell’importo totale dei lavori, se i soggetti affidatari non siano in grado di realizzare le predette componenti, possono utilizzare il subappalto con i limiti dettati dall’articolo 118, comma 2, terzo periodo; il regolamento definisce l'elenco delle opere di cui al presente comma, nonché i requisiti di specializzazione richiesti per la loro esecuzione, che possono essere periodicamente revisionati con il regolamento stesso. L’eventuale subappalto non può essere, senza ragioni obiettive, suddiviso. In caso di subappalto la stazione appaltante provvede alla corresponsione diretta al subappaltatore dell’importo delle prestazioni eseguite dallo stesso, nei limiti del contratto di subappalto; si applica l’articolo 118, comma 3, ultimo periodo”);

- per le altre categorie scorporabili non è prefissato alcun limite;

- per i servizi e le forniture la quota è riferita all’importo complessivo del contratto.

L'impianto proposto, suggerisce la Circolare, comporta l'impossibilità di trasformare un avvalimento attivato per metà dei requisiti di gara in un subappalto del cinquanta per cento; in simili circostanze il soggetto interessato potrà, invece, mutare in subappalto una quota del trenta per cento, utilizzando l’avvalimento per la quota differenziale.

Infine, un avvalimento al dieci per cento dei requisiti, pure essendo il limite prefissato (dall’art. 49, comma 10) al trenta per cento, non potrà trasformarsi in un subappalto superiore all’importo dell’avvalimento medesimo.

AVVALIMENTO NEI SERVIZI DI INGEGNERIA

Si può ricorrere all’avvalimento anche nelle gare per l’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura. Lo ha chiarito l’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici, con la determinazione 2/2012.

L’Authority ha ricordato infatti che l’avvalimento ha una portata generale e che nell’articolo 91 del Codice Appalti, sulle procedure di affidamento, c’è un rinvio espresso alla disciplina generale contenuta nei titoli primo e secondo del Codice.

Ne consegue che l’istituto dell’avvalimento può essere applicato anche ai requisiti economico finanziari e tecnico organizzativi per la partecipazione alle gare, contenuti nell’articolo 263 comma 1 del Regolamento di attuazione del Codice Appalti.

Ciò significa che per dimostrare il fatturato globale, il personale annuo e lo svolgimento di altri servizi negli ultimi dieci anni, ci si può avvalere delle risorse messe a disposizione da un soggetto ausiliario.

L’Authority ha però specificato che i “servizi di punta” indicati dall’articolo 263 comma 1 lettera c non sono frazionabili. Si tratta della redazione del progetto preliminare, del progetto definitivo, del progetto esecutivo e del piano di sicurezza e di coordinamento nonché delle attività tecnico-amministrative connesse alla progettazione, della direzione dei lavori, del coordinamento per la sicurezza in fase di esecuzione, nonché degli altri servizi tecnici, ivi compresi analisi di laboratorio, prove di carico e controlli.

Ognuno dei due “servizi di punta” richiesti per ciascuna classe e categoria dai requisiti per la partecipazione alla gara dovrà quindi essere stato svolto interamente da uno dei soggetti del raggruppamento.

L’Autorità di Vigilanza ha anche spiegato che l’avvalimento è possibile per provare i requisiti necessari per la partecipazione a una gara, ma non è ammissibile in relazione agli elementi dell’offerta.

Come indicato dall’articolo 266, comma 1, lettera b, punto 1 del Regolamento, durante la partecipazione a una procedura aperta o negoziata con bando, l’offerta tecnica deve essere consegnata in una busta contenente un numero massimo di tre servizi relativi a interventi ritenuti dal concorrente significativi della propria capacità a realizzare la prestazione sotto il profilo tecnico, scelti fra interventi affini a quelli oggetto dell'affidamento.

Questo vuol dire che i tre servizi da allegare all’offerta, volti alla dimostrazione della capacità tecnica, devono essere stati svolti dal concorrente e non dal soggetto ausiliario.

IL POS (PIANO OPERATIVO DI SICUREZZA)

Il POS è il documento in cui sono contenute tutte le misure di prevenzione e protezione da adottare nelle attività di cantiere al fine di salvaguardare la salute e l'incolumità fisica dei lavoratori.

Il Testo Unico per la Sicurezza (D.Lgs. 81/2008) prevede l'obbligo del datore di lavoro di un’impresa esecutrice di redigere il POS (Piano Operativo di Sicurezza) con i contenuti minimi previsti all’Allegato XV e l’onere per il coordinatore della sicurezza in fase di esecuzione di verificare l’idoneità di questo documento.

Il Comitato Paritetico Territoriale per la sicurezza sul lavoro (CPT) di Firenze ha elaborato uno schema di POS.

Il documento rappresenta uno strumento versatile a disposizione di tutti gli operatori del settore (imprese, committenti e coordinatori) improntato alla praticità, all’efficacia e alla concretezza.

ll modello contiene le seguenti sezioni:

• anagrafica dell’impresa (soggetti interessati, interventi formativi ed informativi)
• dati relativi al cantiere e ai lavori da eseguire
• soggetti di riferimento per la sicurezza
• indicazione delle lavorazioni affidate in subappalto
• elenco delle lavorazioni
• elenco dei ponteggi, dei ponti su ruote o altre opere provvisionali, delle macchine o attrezzature che si utilizzeranno     in cantiere
• elenco dei DPI (Dispositivi di protezione individuale) forniti ai lavoratori
• caratteristiche dell’impianto elettrico
• elenco delle sostanze e prodotti pericolosi che saranno utilizzati
• scheda tipo della fase di lavorazione (descrizione, individuazione dei rischi, modalità di gestione della fase lavorativa e misure di prevenzione, D.P.I. necessari)

SEGNALETICA DEI CANTIERI STRADALI

E’ stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale il Decreto Interministeriale 4 marzo 2013 che definisce i criteri generali di sicurezza relativi alle procedure di revisione, integrazione e apposizione della segnaletica stradale destinata alle attività lavorative che si svolgono in presenza di traffico veicolare.

Il Decreto definisce i criteri di applicazione della segnaletica di cantiere che devono essere seguiti da gestori delle infrastrutture, delle imprese appaltatrici, esecutrici o affidatarie. 
Il Decreto individua i contenuti e la durata dei corsi di formazione; inoltre prescrive:

-       l’obbligo di utilizzare dispositivi di protezione individuale (indumenti ad alta visibilità);

-  l’obbligo di segnalare i veicoli operativi con dispositivi supplementari a luce lampeggiante o pannelli luminosi o segnali a messaggio variabile;

-      la rispondenza della segnaletica alle caratteristiche di cui all’art. 3 del “Disciplinare tecnico relativo agli schemi segnaletici, differenziati percategoria di strada, da adottare per il segnalamento temporaneo” approvato conDecreto del Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti del 10 luglio 2002″.

MODALITÀ ELETTRONICA OBBLIGATORIA PER I CONTRATTI PUBBLICI DAL PRIMO GENNAIO 2013

Il Decreto Sviluppo bis (D.L. 179/2012) ha modificato l’articolo 11, comma 13 del Codice dei Contratti, stabilendo che dal primo gennaio 2013 i contratti devono essere stipulati “con atto pubblico notarile informatico, ovvero, in modalità elettronica…”.

L’AVCP con la Determinazione 1/2013, ha fornito chiarimenti per l’applicazione delle nuove disposizioni e ha specificato i casi in cui è obbligatorio utilizzare la modalità elettronica per la stipula dei contratti di lavori, servizi e forniture.
Secondo l'Autorità, le nuove disposizioni si applicano ai contratti pubblici regolati dall’art.3 del Codice dei Contratti; pertanto ne sono esclusi contratti di compravendita e locazione immobiliare stipulati dalle pubbliche amministrazioni.

Inoltre, per la scrittura privata è ancora consentita la forma cartacea.
In definitiva, la stipulazione del contratto può assumere, a seconda delle disposizioni applicabili di caso in caso, tre diverse forme:

-   atto pubblico notarile informatico, ai sensi della legge sull'ordinamento del notariato e degli archivi notarili;

-       forma pubblica amministrativa, con modalità elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante, a cura dell'Ufficiale rogante dell'amministrazione aggiudicatrice;

-  scrittura privata, per la quale resta ammissibile la forma cartacea e le forme equipollenti ammesse dall'ordinamento.

Infine, l’AVCP afferma che, come previsto anche dall’art.25 del Codice dell'Amministrazione Digitale, la “modalità elettronica” può essere assolta anche attraverso la sola acquisizione digitale della firma autografa.

BANDI-TIPO PER GARE D’APPALTO. CONSULTAZIONE PUBBLICA

L'Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici ha pubblicato il documento "Bandi-tipo per l'affidamento dei contratti pubblici di servizi e forniture" al fine di avviare una consultazione pubblica che sarà aperta fino a martedì 9 aprile 2013.
Lo scopo è quello di raccogliere osservazioni e proposte per la definizione dei bandi tipo previsti dall'articolo 64, comma 4–bis del Codice degli Appalti.

Nel documento di consultazione, l'Autorità precisa che i bandi-tipo consisteranno in modelli di documenti di gara (disciplinare di gara, lettera di invito), articolati per

- sistemi di affidamento (es. procedura aperta, ristretta, negoziata)

- importo a base di gara (es. sopra soglia e sotto soglia comunitaria)

- criteri di aggiudicazione (es. prezzo più basso e offerta economicamente più vantaggiosa).

TERRE E ROCCE DA SCAVO

Il Decreto Ministeriale 161/2012, in vigore dal 6 ottobre 2012, regolamenta la gestione delle terre e rocce provenienti da attività di costruzione o dalla lavorazione di materiali lapidei.

Il Ministero dell’Ambiente con apposita nota chiarisce che il D.M. 161/2012 non si applica al materiale da scavo riutilizzato nello stesso sito in cui è prodotto, come stabilito anche dall’art. 185 del D.Lgs. 152/2006 (Codice dell’ambiente).

Per quanto riguarda l’applicabilità della procedura prevista nel decreto relativa ai materiali da scavo prodotti nell’ambito dei cosiddetti “piccoli cantieri” (cantieri sino a 6000 m³), il Ministero dell'Ambiente precisa che il decreto “non tratta l’argomento in quanto l’art. 266, comma 7, del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 così come modificato dall’art. 2, comma 45-bis. D.lgs. n. 4 del 2008 indicava la necessità di un diverso decreto”.

Il DM 161/2012 prevede che le terre e rocce da scavo, per poter essere considerate sottoprodotti, devono rispondere ai seguenti requisiti:

a) essere generate durante la realizzazione di un'opera, di cui costituiscono parte integrante, e il cui scopo primario non è la produzione di tali materiali;

b) essere utilizzate, in conformità al Piano di Utilizzo (PU):

1) nel corso dell'esecuzione della stessa opera, nel quale sono state generate, o di un'opera diversa, per la realizzazione di reinterri, riempimenti, rimodellazioni, rilevati, ripascimenti, interventi a mare, miglioramenti fondiari o viari oppure altre forme di ripristini e miglioramenti ambientali;

2) in processi produttivi, in sostituzione di materiali di cava;

c) essere utilizzabili direttamente, ossia senza alcun ulteriore trattamento diverso dalla normale pratica industriale secondo i criteri di cui all'Allegato 3;

d) soddisfare i requisiti di qualità ambientale di cui all'Allegato 4.

La sussistenza di queste condizioni deve essere dichiarata nel Piano di Utilizzo (PU) che va presentato all’Autorità Competente (AC) almeno 90 giorni prima dell’inizio dei lavori per la realizzazione dell’opera.

Il PU deve contenere le informazioni indicate nell’Allegato 5.

Dal 6 ottobre 2012 risulta abrogata la procedura delineata nell’art.186 del D.Lgs.152/2006, in attuazione dell’art. 39 del D.Lgs. 205/2010.

Se non si rispettano tutte le indicazioni del DM il materiale è rifiuto e deve essere gestito secondo quanto indicato nel D.Lgs. 152/2006.

Per i progetti di riutilizzo dei materiali da scavo autorizzati in base all’art. 186 del D.Lgs. 152/2006 e ancora in corso di realizzazione alla data di entrata in vigore del presente decreto è previsto una procedura transitoria. Tali progetti infatti potranno essere assoggettati alla nuova procedura mediante la presentazione, entro il 4 aprile 2013, del Piano di Utilizzo. In caso contrario, potranno essere portati a compimento con le modalità della precedente disciplina (art.186).

Il deposito del materiale escavato in attesa dell’utilizzo può avvenire:

-       Nel sito di produzione

-       Nel sito/i intermedio/i

-       Nel sito di destinazione

-       Secondo precise prescrizioni tecniche (es. segnaletica)

-       In un sito esterno sul quale si effettua la caratterizzazione in determinati casi (Allegato 8).

In tutte le fasi successive all’uscita del materiale dal sito di produzione, il trasporto del materiale escavato è accompagnato dalla documentazione indicata nell’Allegato 6.

Secondo l’art.12, l’avvenuto utilizzo del materiale escavato è attestato dall’esecutore mediante dichiarazione sostitutiva in conformità all’Allegato 7. La dichiarazione deve essere conservata per 5 anni e deve essere resa entro il termine di validità del PU. Dell’avvenuto utilizzo deve essere data comunicazione all’AC.

NUOVO REGOLAMENTO ANTIMAFIA. CIRCOLARE DEL MINISTERO

Il decreto legislativo 15 novembre 2012 n. 218, recante disposizioni correttive al Codice delle leggi antimafia (D.Lgs. 159/2011), ha previsto l'anticipazione al 13 febbraio 2013 dell'entrata in vigore della normativa in materia di documentazione antimafia.

Con la circolare del 8 febbraio 2013 n. 11001/119/20, il Ministero dell’Interno ha fornito chiarimenti e prime indicazioni interpretative sulle nuove norme sulla documentazione antimafia che le imprese devono ottenere per la partecipazione alle gare d'appalto.

Il Ministero precisa che l’applicazione delle nuove regole dipende dal periodo in cui si conclude la fase istruttoria per il rilascio della documentazione antimafia. Se le verifiche terminano prima del 13 febbraio valgono le vecchie norme e non sono necessari documenti integrativi. Nel caso in cui l’istruttoria si svolga a cavallo di questa data, gli atti compiuti restano validi, ma la Prefettura li integra in base ai nuovi adempimenti richiesti.

Relativamente alle modalità per il rilascio della documentazione antimafia, il Ministero, dopo aver sottolineato che tutto il Codice antimafia era imperniato sullo strumento della Banca Dati Nazionale – oggi ancora non disponibile - chiarisce che fino al momento in cui la banca dati diventerà operativa, la documentazione sarà rilasciata integralmente dalle Prefetture, attraverso il “Ced Interforze”.

Inoltre, se le Prefetture non riscontrano nessun elemento indiziario che possa far sospettare un’infiltrazione criminale, i documenti sono rilasciati entro 45 giorni. Al contrario, in presenza di dubbi si apre una fase di accertamento che può durare al massimo 30 giorni.

SUBAPPALTI E SUBCONTRATTI

Deliberazione dell’AVCP n. 32 del 21/03/2012  

Dal combinato disposto del comma 8 e 11 dell’art. 118 del Codice dei Contratti, si evince che tutti gli affidamenti assegnati in regime di subappalto devono essere preventivamente autorizzati dalla SA, i cui tempi di rilascio dipendono dall’importo da affidare, stabilito rispettivamente in 30 gg. se lo stesso è superiore al 2% appaltato o a centomila euro e in 15 gg. in caso contrario; inoltre, le forniture con posa in opera e i noli a caldo sono considerati subappalti se la mano d’opera è al di sopra del 50% dell’importo da affidare e a condizione che le opere da realizzare siano superiori al 2% del totale appaltato o a centomila euro.
I contratti, diversi da quelli sopra indicati, sono considerati sub contratti, per i quali l’ultima parte dell’art.18, comma 12, sancisce, che “…È fatto obbligo all’appaltatore di comunicare alla stazione appaltante, per tutti i sub-contratti stipulati per l’esecuzione dell’appalto, il nome del subcontraente, l’importo del contratto, l’oggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati”; pertanto, l’impresa appaltatrice, correttamente, nei casi di affidamento di sub contratti, ha inviato alla SA un’istanza contenente quanto sopra riportato.

Deliberazione dell’AVCP n. 23 del 08/03/2012   

I sub contratti che sono assimilabili a subappalti sono solo quelli per i quali la mano d’opera è al di sopra del 50% dell’importo da affidare e a condizione che le opere da realizzare siano superiori al 2% del totale appaltato o a centomila euro; pertanto, indipendentemente se le opere il cui importo sia superiore al 2% dell’intero appalto o a centomila euro, l’importo della mano d’opera e del personale deve essere sempre superiore al 50% del totale affidato, e in tal caso la SA deve rilasciare apposita autorizzazione in regime di subappaltato.

TAR Molise, Sezione I - Sentenza 10/03/2011 n. 110

A tenore del combinato disposto dell’art. 49, comma decimo e dell’art. 118, comma 11, del D.Lgs. n. 163/2006, è vietato il subappalto, vale a dire ogni attività con impiego di manodopera, di importo superiore al due per cento dell’appalto principale. Sennonché, si ha subappalto quando la ditta appaltatrice, una volta stipulato il contratto con la stazione appaltante, demanda ad altro soggetto l’esecuzione di attività rientranti nell’appalto stesso, non già quando il soggetto si rifornisce di beni prodotti da altra azienda, poiché ciò non provoca il trasferimento della posizione contrattuale dell’appaltatore, né costituisce elusione o raggiro dell’impegno assunto dall’appaltatore con il contratto .

QUALIFICAZIONE PER LA SOLA CATEGORIA PREVALENTE

Parere di Precontenzioso dell’AVCP n. 79 del 16/05/2012  

A tutte le lavorazioni relative alle categorie non inserite nell’elenco di cui all’art. 107 del DPR 207/2010, si applica l’art. 109, comma 2, DPR 207/2010, in virtù del quale l’affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se privo delle relative adeguate qualificazioni, non può eseguire direttamente le lavorazioni di importo superiore al dieci per cento dell’importo complessivo dell’opera ovvero di importo superiore a 150.000 euro, relative alle categorie di opere generali di cui all’Allegato A del Regolamento e a quelle di opere specializzate indicate nel predetto Allegato A come categorie a qualificazione obbligatoria. 
Tali lavorazioni sono subappaltabili ad imprese in possesso delle relative qualificazioni e sono altresì scorporabili ed indicate nei bandi di gara ai fini della costituzione di associazioni temporanee di tipo verticale. 
Le lavorazioni relative alla categoria prevalente sia quelle relative alle categorie ad alto contenuto tecnologico e di rilevante complessità tecnica di cui all’art. 107, comma 2, DPR 207/2010 di importo singolarmente superiore al quindici per cento, sono subappaltabili solo nei limiti del trenta per cento. 
A tutte le altre lavorazioni disciplinate dall’art. 109, comma 2, DPR 207/2010 tale limite non si applica e, quindi, possono essere interamente subappaltate.