IL SUBAPPALTO “NECESSARIO” NON È ASSIMILABILE ALL'AVVALIMENTO

Il Tar Lombardia, Sezione Quarta, con la sentenza n. 645/2015 depositata il 5 marzo ha precisato che il subappalto cosiddetto “necessario” non è affatto assimilabile all’avvalimento: tra gli istituti del subappalto e dell'avvalimento sussiste una differenza.

Il TAR osserva che mentre l'avvalimento è volto a consentire a un imprenditore di avvalersi dei requisiti posseduti da altri ai fini della partecipazione ad una gara, il subappalto è un contratto che riguarda la fase (successiva) dell'esecuzione del rapporto.

L'art. 49, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006, in applicazione di quanto previsto dall'art. 48, par. 3) della direttiva n. 2004/18/CE, prevede che il concorrente, singolo, consorziato o raggruppato, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, o forniture, può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell'attestazione SOA di altro soggetto.

L'art. 49, al comma 2, aggiunge che chi intende fare affidamento sulle capacità di altri soggetti per la partecipazione alla gara, deve indicare l'impresa ausiliaria con i relativi requisiti, deve dichiarare di essere in possesso dei requisiti generali di cui all'art. 38 e, per quel che qui interessa, deve allegare una dichiarazione dell'impresa ausiliaria attestante il possesso da parte di quest'ultima dei requisiti generali di cui all'articolo 38, nonché dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento.

Secondo il Tar Lombardia «non può accedersi, dunque, alla tesi secondo cui, nei casi del subappalto cosiddetto “necessario”, lo stesso risulterebbe assimilabile all’avvalimento, di cui evidentemente mutuerebbe la sostanza destinata a prevalere sul nomen iuris, atteso che la relativa dichiarazione non rileverebbe soltanto ai fini del quomodo dell’esecuzione ma soprattutto ai fini dell’an dell’affidamento, come accade nel contiguo istituto delle associazioni temporanee di imprese e che, pertanto, sarebbe necessario identificare il subappaltatore ab origine, posto che concorrerebbe ad “integrare” i requisiti di qualificazione ai fini della partecipazione alla gara».

Al contrario, sussiste comunque «una netta distinzione tra i due istituti: l’avvalimento è destinato all’ampliamento dei soggetti abilitati alla partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica e realizza un’integrazione temporanea dell’azienda del concorrente riguardo ai mezzi necessari all’esecuzione dell’appalto; l’impresa ausiliaria, invero, ai sensi dell’art. 49 del d.lgs. n. 162/2006, pur formalmente estranea al contratto, ne diviene parte sostanziale mediante l’assunzione di corresponsabilità in via solidale con il concorrente verso la stazione appaltante.

Il subappalto, invece, non realizza un’integrazione delle capacità dell’aggiudicatario, ma costituisce uno dei modi di organizzazione dell’impresa dell’appaltatore e comporta una mera sostituzione nell’esecuzione della prestazione contrattuale; ne consegue che unico responsabile verso la stazione appaltante per l’adempimento delle obbligazioni contrattuali resta il concorrente aggiudicatario».