La
quinta sezione del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 6907/2019, ha
chiarito che, “nonostante la complessità dell’art. 95, comma 13, del d.lgs. n.
50 del 2016, che persegue comunque l’obiettivo dichiarato di coniugare al criterio
premiale del rating di legalità quello di agevolare la partecipazione delle
microimprese, delle piccole e medie imprese, va rilevato che, ai sensi dell’art. 5-ter del d.l. 24
gennaio 2012, n. 1, il rating di legalità può essere richiesto solamente dalle
imprese operanti in Italia, iscritte al registro delle imprese da almeno due
anni e con un fatturato minimo pari ad almeno due milioni di euro.
Di
qui la previsione dell’art. 95, comma 13, di contemplare al contempo criteri
per agevolare la partecipazione alle procedure di affidamento per le
microimprese, piccole e medie imprese, nonché per i giovani professionisti e le
imprese di nuova costituzione. In tale contesto legislativo sono intervenute le
Linee guida n. 2 dell’A.N.A.C., che hanno evidenziato come «a meno che la
stazione appaltante non sappia già, nella predisposizione del bando di gara o
della lettera di invito, che alla procedura potranno partecipare solo imprese
potenzialmente idonee ad avere il rating, è opportuno che, per il suo utilizzo,
vangano introdotte compensazioni per evitare di penalizzare imprese estere e/o
di nuova costituzione e/o carenti del previsto fatturato, consentendo a tali
imprese di comprovare altrimenti la sussistenza delle condizioni o l’impiego
delle misure previste per l’attribuzione del rating»”.
Nel
bando in esame, che ammette la partecipazione di imprese con un fatturato non
inferiore ad un milione di euro, nessuna misura compensativa è stata prevista.
Il che risulta illegittimo, trattandosi di una lettera invito (facente
semplicemente rinvio al rating di legalità, senza alcuna indicazione che tenga
conto delle imprese di nuova costituzione, come pure delle imprese estere) non conforme
al disposto dell’art. 95, comma 13, del d.lgs. n. 50 del 2016”. In questo caso,
secondo il Consiglio di Stato, deve essere annullata, in parte qua, la lettera
di invito, e, per l’effetto, anche l’aggiudicazione alla società che si è vista
attribuire i sei punti per il rating di legalità.
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