L'art.
49, comma 10, del codice prevede che il contratto sia in ogni caso eseguito
dall'impresa che partecipa alla gara, alla quale è rilasciato il certificato di
esecuzione dei lavori, e che l'impresa ausiliaria possa assumere il ruolo di
subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati. Pertanto occorre chiarire gli
effetti applicativi derivanti dalla correlazione tra i due istituti.
Al riguardo, nel rilevare che l'art. 118 del codice deriva dall'art. 18 della legge n. 55/90 ed ha, quindi, rilevanza anche a fini di ordine pubblico e di lotta alla criminalità organizzata, si chiarisce che l'art. 49, comma 10, del codice non può essere inteso come derogatorio rispetto alle disposizioni di cui all'art. 118 della medesima norma, ma deve essere effettuata attenta lettura tra le due norme in combinato disposto. Il citato art. 49, comma 10 nel consentire ai concorrenti, in conformità alla normativa comunitaria tesa a garantire la massima concorrenza, di presentarsi in gara mediante avvalimento, lascia l'onere organizzativo dei lavori, servizi e forniture tutto in capo al concorrente, che usufruirà solo di risorse di terzi (ausiliario).
A norma dell'art. 118 del codice, è consentito ai concorrenti di partecipare alle procedure selettive con dichiarazione di subappalto, purché nei limiti dello stesso art. 118. Segnatamente, per quanto concerne i lavori, con riguardo alla categoria prevalente, entro il limite del 30%, mentre, per le altre categorie scorporabili non è indicato alcun limite; per i servizi e le forniture, tale quota è riferita all'importo complessivo del contratto. Per i lavori, si richiama, altresì, la speciale disciplina relativa alle disposizioni di cui all'art. 37, comma 11, del codice.
Tali limiti sono stati individuati in quanto con il subappalto, l'appaltatore delegherà a terzi compiti organizzativi e quindi, a differenza di quanto avviene nel mero avvalimento, allocherà rischi su terzi.
Ciò posto, l'art. 49, comma 10, del codice consente di mutare l'avvalimento in subappalto, allorché il concorrente che partecipa utilizzando la procedura dell'avvalimento possa, in sede esecutiva, trasformare lo stesso in subappalto, qualora, ad esempio, nella stessa fase esecutiva, si renda conto che i compiti organizzativi che aveva mantenuto in capo a sé attraverso l'utilizzo del mero avvalimento si rivelino di complessa realizzazione, decidendo, pertanto, di chiedere un maggior apporto al terzo, (trasformandolo da mero ausiliario in subappaltatore) e, ciò anche nell'interesse della buona esecuzione del contratto.
Tuttavia, ciò potrà avvenire nel rispetto dei limiti posti dall'art. 118 del codice per cui, a titolo esemplificativo, nel caso di avvalimento per metà dei requisiti di gara, lo stesso non potrà divenire subappalto del 50% (e quindi oltre il limite del 30%) ma potrà mutare in subappalto per il 30% massimo, utilizzando l'istituto dell'avvalimento per il restante 20%; ovviamente, sono fatte salve le ipotesi di lavorazioni o attività scorporabili, per le quali un avvalimento complessivo delle stesse potrà, specularmente, mutare in subappalto complessivo. Analogamente, la trasformazione de qua dovrà essere, altresì, rispettosa dell'assunto di cui all'art. 49, comma 10, del codice, laddove consente all'impresa ausiliaria di assumere il ruolo di subappaltatore "nei limiti dei requisiti prestati", nel senso che un avvalimento del 10% dei requisiti potrà divenire un subappalto fino al 10%, nonostante il limite normativamente imposto sia pari al 30%.
La facoltà di trasformazione dell'avvalimento in subappalto non può, però, essere esercitata in modo automatico, dovendo, di converso, l'appaltatore, necessariamente, proporre l'istanza all'uopo prescritta e rispettare le disposizioni di cui all'art. 118 del codice (a titolo esemplificativo, conferire un prezzo al subappaltatore con un ribasso non superiore al 20% dei valori di offerta - a nulla valendo l'eventuale prezzo concordato per l'avvalimento - e trasferendo al subappaltatore i costi della sicurezza per le attività realizzate, anche se questi non erano dovuti in costanza di mero avvalimento). Circolare del Ministro delle infrastrutture 30 ottobre 1912, n. 4356 (G.U. n. 265 del 13 novembre 2012)
Al riguardo, nel rilevare che l'art. 118 del codice deriva dall'art. 18 della legge n. 55/90 ed ha, quindi, rilevanza anche a fini di ordine pubblico e di lotta alla criminalità organizzata, si chiarisce che l'art. 49, comma 10, del codice non può essere inteso come derogatorio rispetto alle disposizioni di cui all'art. 118 della medesima norma, ma deve essere effettuata attenta lettura tra le due norme in combinato disposto. Il citato art. 49, comma 10 nel consentire ai concorrenti, in conformità alla normativa comunitaria tesa a garantire la massima concorrenza, di presentarsi in gara mediante avvalimento, lascia l'onere organizzativo dei lavori, servizi e forniture tutto in capo al concorrente, che usufruirà solo di risorse di terzi (ausiliario).
A norma dell'art. 118 del codice, è consentito ai concorrenti di partecipare alle procedure selettive con dichiarazione di subappalto, purché nei limiti dello stesso art. 118. Segnatamente, per quanto concerne i lavori, con riguardo alla categoria prevalente, entro il limite del 30%, mentre, per le altre categorie scorporabili non è indicato alcun limite; per i servizi e le forniture, tale quota è riferita all'importo complessivo del contratto. Per i lavori, si richiama, altresì, la speciale disciplina relativa alle disposizioni di cui all'art. 37, comma 11, del codice.
Tali limiti sono stati individuati in quanto con il subappalto, l'appaltatore delegherà a terzi compiti organizzativi e quindi, a differenza di quanto avviene nel mero avvalimento, allocherà rischi su terzi.
Ciò posto, l'art. 49, comma 10, del codice consente di mutare l'avvalimento in subappalto, allorché il concorrente che partecipa utilizzando la procedura dell'avvalimento possa, in sede esecutiva, trasformare lo stesso in subappalto, qualora, ad esempio, nella stessa fase esecutiva, si renda conto che i compiti organizzativi che aveva mantenuto in capo a sé attraverso l'utilizzo del mero avvalimento si rivelino di complessa realizzazione, decidendo, pertanto, di chiedere un maggior apporto al terzo, (trasformandolo da mero ausiliario in subappaltatore) e, ciò anche nell'interesse della buona esecuzione del contratto.
Tuttavia, ciò potrà avvenire nel rispetto dei limiti posti dall'art. 118 del codice per cui, a titolo esemplificativo, nel caso di avvalimento per metà dei requisiti di gara, lo stesso non potrà divenire subappalto del 50% (e quindi oltre il limite del 30%) ma potrà mutare in subappalto per il 30% massimo, utilizzando l'istituto dell'avvalimento per il restante 20%; ovviamente, sono fatte salve le ipotesi di lavorazioni o attività scorporabili, per le quali un avvalimento complessivo delle stesse potrà, specularmente, mutare in subappalto complessivo. Analogamente, la trasformazione de qua dovrà essere, altresì, rispettosa dell'assunto di cui all'art. 49, comma 10, del codice, laddove consente all'impresa ausiliaria di assumere il ruolo di subappaltatore "nei limiti dei requisiti prestati", nel senso che un avvalimento del 10% dei requisiti potrà divenire un subappalto fino al 10%, nonostante il limite normativamente imposto sia pari al 30%.
La facoltà di trasformazione dell'avvalimento in subappalto non può, però, essere esercitata in modo automatico, dovendo, di converso, l'appaltatore, necessariamente, proporre l'istanza all'uopo prescritta e rispettare le disposizioni di cui all'art. 118 del codice (a titolo esemplificativo, conferire un prezzo al subappaltatore con un ribasso non superiore al 20% dei valori di offerta - a nulla valendo l'eventuale prezzo concordato per l'avvalimento - e trasferendo al subappaltatore i costi della sicurezza per le attività realizzate, anche se questi non erano dovuti in costanza di mero avvalimento). Circolare del Ministro delle infrastrutture 30 ottobre 1912, n. 4356 (G.U. n. 265 del 13 novembre 2012)
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