INCOMPATIBILITA' EX ART. 90, C.8

L’art. 90, comma 8, del codice dei contratti (d.lgs. 163/2006) risponde all’esigenza di assicurare par condicio, trasparenza e concorrenzialità nello svolgimento delle procedure a evidenza pubblica, ciò in particolare mirando a evitare che colui che ha avuto una parte determinante nell’elaborazione del progetto posto a base di gara possa poi concorrere all’aggiudicazione della stessa.
Ai fini della declaratoria di incompatibilità, la giurisprudenza nazionale e comunitaria richiede la presenza di indizi seri, precisi e concordanti sulla circostanza che il partecipante alla gara, o il soggetto a questo collegato, abbia rivestito un ruolo determinante nell'indirizzo delle scelte dell'amministrazione o ne abbia ricevuto un tale flusso di informazioni riservate da falsare la concorrenza (C. Stato, V, n. 36 del 2008, cit.).

Con il conforto dell’acquisizione di un apposito parere espresso nel caso sotto giudizio dalla Avvocatura dello Stato, il Tribunale ha escluso l’operatività, in via di principio, di qualsiasi automatismo in merito alla suddetta incompatibilità. Il Collegio ha affermato la devoluzione, in concreto, della valutazione circa la sussistenza o meno del divieto per incompatibilità del duplice ruolo, alla stazione appaltante. Quest’ultima, sulla scorta del concreto atteggiarsi dei ruoli e dell’oggetto delle attività prestate nella duplice veste dal professionista, avrebbe dovuto valutare la sussistenza o meno di una posizione di indebito vantaggio scaturente per la concorrente rispetto alle altre imprese: solo tale evenienza avrebbe potuto rendere operativo il divieto. La citata assenza di automatismi nel divieto, avrebbe ben potuto indurre la stazione appaltante a ritenere escludibile alcuna situazione idonea a falsare il normale andamento della concorrenza e della par condicio, ritenendo pienamente ammissibile la doppia partecipazione.

Relativamente al caso pratico in cui il progettista aveva svolto incarichi di progettazione, in un team di ulteriori professionisti, e senza peraltro l’elaborazione propria di alcun documento, e successivamente veniva indicato quale consulente (libero professionista) dell’impresa risultata poi aggiudicataria della gara, il Collegio non aveva ritenuto configurabile alcuna delle lamentate condizioni idonee a falsare l’ordinario meccanismo della concorrenza, con conseguente assenza di qualsivoglia profilo di illegittimità.

TAR Lazio Roma sez. I 18/10/2012 n. 8595