Va rimessa
all’esame dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato la questione se la
competenza ad effettuare la valutazione delle offerte sospettate di anomalia
nelle gare di appalto da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta
economicamente più vantaggiosa è della commissione di gara (o di una
commissione da istituire ad hoc), ovvero esclusivamente del responsabile del
procedimento.
Ha
osservato, in particolare, l’ordinanza che sulla questione se la competenza ad
effettuare la valutazione delle offerte sospettate di anomalia nelle gare di
appalto da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più
vantaggiosa sia della commissione di gara (o di una commissione da istituire ad
hoc), ovvero al responsabile del procedimento, esiste un contrasto di
giurisprudenza.
Secondo
un primo orientamento giurisprudenziale, nelle gare da aggiudicare con il
criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa la verifica in ordine
dell’anomalia dell’offerta presentata dall’impresa partecipante alla gara
d’appalto non rientra nella competenza del responsabile del procedimento, ma
della commissione di gara, la quale non può limitarsi a prendere atto della
relazione tecnica redatta dal detto responsabile, ma deve procedere ad una
autonoma valutazione dell’offerta e degli specifici contenuti della stessa, in
quanto, in forza di quanto previsto dall’art. 84 del D.Lgs. 163/2006, in
siffatto tipo di gara tutte le operazioni a carattere valutativo (compresa
l’attività di verifica delle eventuali anomalie dell’offerta) devono essere
compiute dalla apposita commissione giudicatrice.
Secondo
tale orientamento, è illegittima la valutazione dell’anomalia delle offerte in
una gara di appalto compiuta dal responsabile unico del procedimento invece che
dalla commissione di gara, unica competente in tal senso, nel caso in cui non
risulti, comunque, che la commissione abbia operato alcun proprio, diretto apprezzamento
della relazione tecnica redatta dal responsabile del procedimento e degli
specifici contenuti della stessa, in quanto, sebbene l’ufficio ed il
responsabile del procedimento possono dare pareri tecnici, ragguagli o altri
elementi utili alla valutazione delle offerte presentate in sede di gara, agli
stessi non è invece rimesso il giudizio definitivo sulla congruità dell’offerta
in presenza di un’apposita commissione di gara, non essendo sufficiente del
resto neppure una mera presa d’atto dell’operato dell’ufficio o del
responsabile del procedimento (v. Cons. Stato, V, 10 settembre 2012, n. 4772;
III, 15 luglio 2011, n. 4332; VI, 15 luglio 2010, n. 4584, quest’ultima con
specifico richiamo all’art. 88, comma 1-bis, e dunque tenendo conto della
novella del 2009).
Secondo
un contrario orientamento, il responsabile del procedimento nell’attuale
sistema, alla luce di una combinata lettura degli artt. 86, 88 del D.Lgs.
163/2006 e 121 del D.P.R. 207/2010, costituisce il "motore" del
subprocedimento di valutazione di congruità delle offerte sospette di anomalia,
sicché deve escludersi un vizio di incompetenza con riferimento all’attività da
questi compiuta nella fase di valutazione della congruità dell’offerta (v.
Cons. Stato, III, 16 marzo 2012, n. 1467, di reiezione del motivo d’appello,
con cui è stata dedotta l’incompetenza del responsabile del procedimento ad
esprimere un giudizio definitivo sul carattere anomalo o meno delle offerta,
sotto il profilo – assunto dall’ appellante – che si trattava di attività di
competenza della commissione giudicatrice).
Il
rilevato contrasto di giurisprudenza, nonché la possibile insorgenza di un
contrasto giurisprudenziale con riguardo alla disciplina dettata dall’art. 121
del D.P.R. 207/2010 - la cui ricostruzione, sebbene si tratti di norma ratione
temporis non applicabile in via diretta alla fattispecie sub iudice, assume pur
sempre rilevanza indiretta, in chiave d’interpretazione sistematica, ai fini
della decisione della presente causa - hanno indotto la Sezione, ai sensi
dell’art. 99 cod. proc. amm., a rimettere l’esame della questione all’Adunanza
plenaria del Consiglio di Stato.
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