Il Consiglio di
Stato, sez. IV, con la sentenza del 3 maggio 2011 n. 2650, ha affermato che gli
affidatari di incarichi di progettazione non possono partecipare agli appalti o
alle concessioni di lavori pubblici, nonchè agli eventuali subappalti o
cottimi, per i quali abbiano svolto la suddetta attività di progettazione; ai
medesimi appalti, concessioni di lavori pubblici, subappalti e cottimi non può
partecipare un soggetto controllato, controllante o collegato all'affidatario
di incarichi di progettazione.
La sentenza deve esaminare la posizione
di una società che ha redatto delle “Linee guida per la progettazione della
sicurezza nelle gallerie stradali” e aveva partecipato successivamente alla
gara. I giudici debbono valutare se tale situazione costituisca una di quelle
ipotesi che determinano una differente posizione di partenza nella
partecipazione alla procedura per l’affidamento dell’incarico di progettazione.
I giudici del Consiglio di Stato
evidenziano l’incompatibilità del soggetto aggiudicatario della gara partendo
dall’art. 90, comma 8, del Codice degli appalti, che prevede: “ Gli affidatari
di incarichi di progettazione non possono partecipare agli appalti o alle
concessioni di lavori pubblici, nonché agli eventuali subappalti o cottimi, per
i quali abbiano svolto la suddetta attività di progettazione; ai medesimi
appalti, concessioni di lavori pubblici, subappalti e cottimi non può
partecipare un soggetto controllato, controllante o collegato all'affidatario
di incarichi di progettazione.
Le situazioni di controllo e di
collegamento si determinano con riferimento a quanto previsto dall'articolo
2359 del codice civile. I divieti di cui al presente comma sono estesi ai
dipendenti dell'affidatario dell'incarico di progettazione, ai suoi
collaboratori nello svolgimento dell'incarico e ai loro dipendenti, nonché agli
affidatari di attività di supporto alla progettazione e ai loro dipendenti”.
I giudici proseguono affermando che il
legislatore, vietando a coloro che direttamente o indirettamente (agli
affidatari degli incarichi di progettazione ed ai loro dipendenti e
collaboratori) abbiano partecipato alla progettazione di concorrere nelle gare
per l'affidamento dell'esecuzione dei lavori progettati, ha voluto assicurare
la massima autonomia e l'assoluta separazione tra attività di progettazione dei
lavori e le attività esecutive degli stessi e, quindi, evitare che il redattore
del progetto possa essere in modo diretto o indiretto anche l'esecutore dei
lavori.
La regola è però espressione del
principio generale di trasparenza ed imparzialità, la cui applicazione è
necessaria per garantire parità di trattamento, che ha per suo indefettibile presupposto
il fatto che i concorrenti ad una procedura di evidenza pubblica debbano
rivestire la medesima posizione.
La portata della disposizione, incidendo
sulla partecipazione dei soggetti alle gare, e quindi sulla libertà di impresa
(oltre che sul principio di buon andamento, che riceve attuazione attraverso la
più ampia partecipazione alle gare), deve essere interpretata in senso
rigoroso, quanto alle ipotesi che possono comportare una incompatibilità, e
quindi un divieto di partecipazione alla gara.
Ma proprio in quanto espressiva del
principio generale di tutela della par condicio dei concorrenti, e quindi in
definitiva della tutela della concorrenza, la disposizione, oltre che
applicabile al caso specifico da essa considerato, è volta ad impedire “posizioni
di vantaggio dipendenti da forme di contiguità con la stazione appaltante” e,
quindi, applicabile ai casi in cui tali posizioni siano configurabili.
In conclusione , l’art. 90, comma 8, del
Codice degli appalti , costituisce applicazione del più generale principio
enunciato all’art. 2, comma 1, del Codice, laddove si afferma che l’affidamento
deve rispettare “i principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non
discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché quello di pubblicità . .
.”.
Riferimenti normativi:
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