Non
soddisfano i necessari requisiti di specificità e determinatezza previsti dall’art.
49 del Codice Appalti e dall’art. 88, comma 1, lettera a), del relativo
Regolamento di attuazione, i contratti di avvalimento che recano solamente una
menzione generica della messa a disposizione delle risorse necessarie, senza la
necessaria indicazione dei mezzi, del personale e degli strumenti organizzativi
di cui la società ausiliata potrà fare concretamente uso per eseguire le
prestazioni a suo carico.
Tali
contratti, infatti, non permettono da parte della stazione appaltante il minimo
sindacato sull'effettività della messa a disposizione dei requisiti.
Questo
il parere del Consiglio di Stato, Sez. V, espresso con la sentenza n. 3716/2014.
L'esigenza
di una puntuale individuazione dell’oggetto del contratto di avvalimento, oltre
ad avere un sicuro ancoraggio sul terreno civilistico, nella generale
previsione codicistica che configura quale causa di nullità di ogni contratto
l'indeterminatezza (ed indeterminabilità) del relativo oggetto, trova la
propria essenziale giustificazione funzionale, inscindibilmente connessa alle
procedure contrattuali del settore pubblico, nella necessità di non consentire
facili aggiramenti del sistema dei requisiti di ingresso alle gare pubbliche.
In
tale prospettiva, la pratica della mera riproduzione, nel testo dei contratti
di avvalimento, della formula legislativa della messa a disposizione “delle
risorse necessarie di cui è carente il concorrente” (o espressioni similari) si
appalesa, oltre che tautologica (e, come tale, indeterminata per definizione),
inidonea a permettere qualsivoglia sindacato, da parte della stazione
appaltante, sull'effettività della messa a disposizione dei requisiti.
La
necessità di determinazione dell'oggetto del contratto di avvalimento sussiste
anche con riferimento alla dichiarazione unilaterale. Infatti, nell'istituto
dell'avvalimento l'impresa ausiliaria non è semplicemente un soggetto terzo
rispetto alla gara, in quanto essa si deve impegnare non solo verso l'impresa
concorrente ausiliata, ma anche verso la stazione appaltante, a mettere a
disposizione del concorrente le risorse di cui questo sia carente; quindi,
l'ausiliario è tenuto a riprodurre il contenuto del contratto di avvalimento in
una dichiarazione resa nei confronti della stazione appaltante. Vanno infatti
soddisfatte esigenze di certezza dell'amministrazione, dato che la
dichiarazione dell'impresa ausiliaria è finalizzata a soddisfare l'interesse
della stazione appaltante ad evitare, dopo l'aggiudicazione, l'insorgere di
contestazioni sugli obblighi dell'ausiliario.
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