Consiglio
di Stato, Sez. III, sentenza 6 febbraio 2014, n. 584
L’esigenza
che il contratto di appalto rechi un serio impegno dell’impresa ausiliaria di
mettere a disposizione dell’ausiliata le proprie risorse per tutta la durata
dell’appalto ha uno specifico senso solo quando l’avvalimento riguardi risorse
materiali (di prodotto, di processo o di progetto) o anche immateriali (p. es.,
brevetti, know how, ecc.) che impingono direttamente sull’organizzazione e
l’operatività dell’impresa ausiliare. In tal caso, essa deve dedurre in
contratto proprio la messa a disposizione del proprio apparato organizzativo,
in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità (a
seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali
qualificanti).
Qualora
il requisito immateriale oggetto del contratto di avvalimento riguardi il
fatturato specifico e quindi solo il dato finanziario, la rigorosa
predeterminazione dei mezzi e delle risorse, andando oltre ogni puntigliosa
solennità, va intesa secondo le ordinarie regole sulla determinatezza o
determinabilità dell’oggetto del contratto, ai sensi dell’art. 1346 c.c.
Nel
caso del contratto di avvalimento c.d. in garanzia, la serietà della fornitura
del requisito e delle relative risorse non va commisurata a tutta
l’organizzazione aziendale dell’ausiliare, né alla necessaria e puntigliosa
definizione a priori di ogni singola risorsa economica che s’intenda render
disponibile all’impresa ausiliata e delle relative modalità. Occorre aver
riguardo piuttosto a come il requisito ausiliato si ponga e che peso abbia, nel
sistema delineato dalla lex specialis, rispetto all’oggetto dell’appalto.
La
condivisione del requisito solo finanziario in contratto di avvalimento non
impone altro obbligo negoziale che l’impegno dell’impresa ausiliaria di
rispondere, nei limiti che il requisito stesso ha nel contesto della gara, con
le proprie e complessive risorse economiche, senza che ciò implichi il
coinvolgimento di aspetti specifici dell’organizzazione di detta impresa e
quindi l’obbligo di dedurli in contratto.
È
legittimo il richiamo, all’interno del contratto di avvalimento, ad atti che ne
siano esterni e non concorrano a formarne un unico atto. Come previsto
dall’art. 1346 c.c., la determinazione dell’oggetto del contratto di
avvalimento può avvenire anche per relationem, attraverso cioè il rinvio ad
altri atti, delle parti o di terzi, pur quando tali atti non abbiano di per sé
una diretta funzione determinativa. In questo caso, si determina una relazione
in senso non già “formale” (intesa, cioè, ad esplicitare o chiarire singoli
aspetti della contrattazione che risultino oscuri in assenza del rinvio), bensì
ad una relazione in senso “sostanziale”, che persegue appunto uno scopo
determinativo. Allo stesso tempo, il contratto ben può esser integrato ed
interpretato mediante atti d’una o di entrambe le parti, che specifichino
l’oggetto ed il bene o l’utilità scambiati, senza che vi sia la necessità
(meramente formalistica e non richiesta ad substantiam) che tutti documenti
formino un unico corpo con il contratto.
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