LA REGOLARIZZAZIONE E INTEGRAZIONE DEGLI ATTI

Parere di Precontenzioso n. 59 del 19/03/2014 - rif. d.lgs 163/06 Articoli 46, 73

Il c.d. “dovere di soccorso istruttorio di cui all’art. 46, comma 1, D. Lgs. n. 163 del 2006, autorizza a completare o chiarire dichiarazioni o documenti già presentati, ma non vale ad introdurre documenti nuovi, né tantomeno può rimediare alla violazione di adempimenti procedimentali o all’omessa allegazione dei documenti richiesti a pena di esclusione (cfr. ex multis Cons. Stato, sez. V, 18 febbraio 2013, n. 974; sez. V, 5 dicembre 2012, n. 6248; sez. V, 25 giugno 2007, n. 3645; sez. VI, 23 marzo 2007, n. 1423; sez. V, 20 maggio 2002, n. 2717).

Parere dell’AVCP di Precontenzioso n. 93 del 19/05/2011 - rif. d.lgs 163/06 Articoli 73

L’art. 46, d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 (in base al quale, nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati) deve essere inteso nel senso che l'Amministrazione ha il potere-dovere di disporre la regolarizzazione quando gli atti, tempestivamente depositati, contengano elementi che possano costituire un indizio e rendano ragionevole ritenere sussistenti i requisiti di partecipazione.

Di guisa che l'Amministrazione non può pronunciare l'esclusione dalla procedura, ma è tenuta a richiedere al partecipante di integrare o chiarire il contenuto di un documento già presente, costituendo siffatta attività acquisitiva un ordinario “modus procedendi”, ispirato all'esigenza di far prevalere la sostanza sulla forma (cfr. in tal senso ex multis T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. I, 9/10/2009, n.1537; T.A.R. Piemonte Torino, sez. I, 30/3/2009, n.837; T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. I, 23/6/2008, n.1253; T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 5/6/2008, n.5491; T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 26/3/2007, n.2586; T.A.R. Lazio Roma, sez. I 19/11/2004 n.13555; T.A.R. Lombardia Brescia 23 agosto 2001 n.725; T.A.R. Bari, Sez. II, 10 maggio 1996 n.253).

Invero, le disposizioni dettate dall'art.46 D.Lgs. n.163/2006, nella parte in cui prevedono che le amministrazioni invitano, se necessario, le ditte partecipanti a gare per l'aggiudicazione di appalti pubblici a fornire chiarimenti e ad integrare la carente documentazione presentata, sono da intendersi non come una mera facoltà o un potere eventuale, ma piuttosto come la codificazione di un ordinario modo di procedere, volto a far valere, entro certi limiti e nel rispetto della “par condicio” dei concorrenti, la sostanza sulla forma, orientando l'azione amministrativa sulla concreta verifica dei requisiti di partecipazione e della capacità tecnica ed economica, coerentemente con la disposizione di carattere generale contenuta nell'art. 6 l. n. 241/1990, sempre che, naturalmente, la procedura di regolarizzazione e di ulteriore chiarificazione non debba cedere di fronte al limite della garanzia della “par condicio” dei partecipanti.

Non va, inoltre, sottaciuta - sotto il profilo sostanziale - la circostanza che la stessa stazione appaltante ha comunicato all’impresa la propria intenzione di non segnalare la disposta esclusione all’Autorità “in quanto la stessa è riconducibile ad un errore materiale”. Tale circostanza va coniugata con la possibilità - generalmente riconosciuta nell'ambito degli appalti pubblici, seppur nei limiti sopra indicati - di integrazione della documentazione, senza che tale possibilità possa configurare una violazione della par condicio dei concorrenti, rispetto ai quali, al contrario, assume rilievo l'effettività del possesso del requisito (Cons. Stato, Sez. VI, 18 maggio 2001 n.2781).

In proposito, deve sottolinearsi che nelle gare per l'aggiudicazione di contratti della Pubblica Amministrazione, il solo limite del potere discrezionale di interlocuzione è costituito dal rispetto della par condicio dei concorrenti, nel senso che la richiesta di integrazione e di chiarimenti non deve tradursi in un'indebita sostituzione della stazione appaltante alla diligenza ordinamentale, esigibile da parte di tutti i concorrenti alla procedura selettiva e ravvisabile nella completezza della documentazione presentata a corredo dell'offerta e specificamente richiesta a pena di esclusione dal bando di gara. 
Invero, il potere di richiedere chiarimenti alla ditta partecipante ad una gara per l'aggiudicazione di un contratto della Pubblica Amministrazione previsto dall'art. 46 del D.Lgs. n.163/2006 deve trovare applicazione nelle ipotesi in cui sussistano dubbi circa la sussistenza di requisiti richiesti dal bando e in ordine ai quali vi sia, tuttavia, un principio di prova circa il loro possesso da parte della ditta medesima, non essendovi, per contro, alcuno spazio per l'esercizio del potere di integrazione nel caso in cui la documentazione o la dichiarazione siano del tutto mancanti o assolutamente inidonee, oppure non sia possibile per l'Amministrazione evincere alcuna certezza, dovendo in tale ipotesi necessariamente comminarsi l'esclusione.

Parere di Precontenzioso n. 129 del 07/07/2011 - rif. d.lgs 163/06 Articoli 73

La giurisprudenza è costante nel ritenere autonome la fase di prequalifica e la successiva fase di presentazione delle offerte, con la conseguenza che la stazione appaltante non perde in quest’ultima fase il potere di verifica dei requisiti, tanto più se la verifica rimanda a dati in possesso di un organo neutrale come l’Osservatorio.

Peraltro, anche in virtù dell’espresso richiamo operato dall’art.2, comma 3, del D.Lgs. n.163/2006 alle disposizioni della legge n. 241/1990 – e naturaliter ai principi di cui le stesse sono espressione e partitamente a quelli di “non aggravio del procedimento” ex art. 1, comma 2; di "rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete” ex art.6, comma 1, lett. b); di “acquisizione d’ufficio dei documenti attestanti atti, fatti, qualità e stati soggettivi, necessari per l'istruttoria del procedimento, quando sono in possesso dell'amministrazione procedente, ovvero sono detenuti, istituzionalmente, da altre pubbliche amministrazioni” – risulta non conforme ai principi ed alla normativa di settore l’esclusione per inesatto adempimento dell’onere di produrre una dichiarazione conforme allo stereotipo del disciplinare di gara. 
Il potere discrezionale, di cui all’art. 46 del D.Lgs. n.163/2006, di invitare le imprese a “completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati” deve essere esercitato secondo i principi generali della buona fede e della ragionevolezza e in base all’esigenza specifica delle gare pubbliche della massima partecipazione, evitando che la detta esigenza possa essere compromessa da carenze di ordine meramente formale, senza che, in assenza di regole tassative e di preclusioni imposte, l’esercizio di tale facoltà possa configurare una violazione della par condicio dei concorrenti, rispetto ai quali, al contrario, assume rilievo l’effettività del possesso del requisito.

Parere di Precontenzioso n. 96 del 19/05/2011 - rif. d.lgs 163/06 Articoli 73

Se è vero che ai sensi dell’art. 46 e in considerazione dei principi di proporzionalità, di massima partecipazione alla gara e di previa audizione dei privati l'Amministrazione ha il “potere-dovere” di disporre la regolarizzazione degli atti quando questi, tempestivamente depositati, rendano ragionevole ritenere sussistenti i requisiti di partecipazione, è pur vero che lo stesso art. 46 prevede che le stazioni appaltanti invitano i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati, nei limiti degli articoli da 38 a 45. Ciò significa che la mancanza, come nel caso di specie, di dichiarazioni richieste a pena di esclusione e ricollegabili a specifiche cause di esclusione di cui all’art. 38 del Codice, non consentiva all’amministrazione l’esercizio di quel potere discrezionale di interlocuzione che trova, tra l’altro, il suo limite, nel rispetto della par condicio dei concorrenti.

Parere di Precontenzioso n. 78 del 05/05/2011 - rif. d.lgs 163/06 Articoli 2, 73

In attuazione dei principi (comunitari e nazionali) di proporzionalità, di massima partecipazione alla gara e di previa audizione dei privati, l'art. 46 del D.Lgs. 12 aprile 2006 n.163 (in base al quale, nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati) deve essere inteso nel senso che l’Amministrazione ha il “potere-dovere” di disporre la regolarizzazione quando gli atti, tempestivamente depositati, rendano ragionevole ritenere sussistenti i requisiti di partecipazione. Di guisa che l’Amministrazione non può, in tal caso, pronunciare tout-court l’esclusione dalla procedura, ma è tenuta a richiedere al partecipante di integrare il contenuto di un documento già presente, costituendo siffatta attività acquisitiva un ordinario “modus procedendi”, ispirato all’esigenza di far prevalere la sostanza sulla forma. Nelle gare per l’aggiudicazione di contratti della Pubblica Amministrazione, il solo limite del potere discrezionale di interlocuzione è costituito dal rispetto della par condicio dei concorrenti, nel senso che la richiesta di integrazione non deve tradursi in un’indebita sostituzione della Stazione appaltante alla diligenza ordinamentale, esigibile da parte di tutti i concorrenti alla procedura selettiva e ravvisabile nella completezza della documentazione presentata a corredo dell'offerta e specificamente richiesta a pena di esclusione dal bando di gara. Non vi è spazio alcuno per l’esercizio del potere di integrazione nel solo caso in cui la documentazione o la dichiarazione siano del tutto mancanti, dovendo, in tale ipotesi, necessariamente comminarsi l'esclusione.

Parere di Precontenzioso n. 71 del 21/04/2011 - rif. d.lgs 163/06 Articoli 38, 73

L’integrazione della documentazione carente ai sensi dell’art. 46 del Codice dei contratti pubblici costituisce una facoltà dell’amministrazione esercitabile nel rispetto della parità di trattamento (Cons. Stato, Sez. IV, 10 maggio 2007, n. 2254), al fine di favorire la più ampia partecipazione alla gara (pareri di questa Autorità n. 89 del 10 settembre 2009; n. 3 del 15 gennaio 2009) e presuppone il completamento ed il chiarimento “in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati” e non già la produzione ex novo di documentazione richiesta dal bando e non prodotta, pena la violazione della par condicio tra i partecipanti alla gara (come si evince dalla stessa decisione del Consiglio di Stato n. 7758/2004 invocata dalla concorrente esclusa).

Parere di Precontenzioso n. 175 del 20/10/2010 - rif. d.lgs 163/06 Articoli 64, 73

Qualora il bando commini espressamente l’esclusione dalla gara in conseguenza di determinate prescrizioni, l’Amministrazione è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione a dette prescrizioni, restando preclusa all’interprete ogni valutazione circa la rilevanza dell’inadempimento, la sua incidenza sulla regolarità della procedura selettiva e la congruità della sanzione contemplata nella lex specialis, alla cui osservanza la stessa Amministrazione si è autovincolata al momento del bando (cfr., ex multis, pareri n. 215 del 17 settembre 2008 e n. 262 del 17 dicembre 2008). Ciò va ribadito in specie laddove la clausola sia chiaramente evidenziata nell’ambito della lex specialis, nonché formulata in termini letterali che non presentano profili di dubbio interpretativo.

In merito al "Soccorso istruttorio" si veda la sentenza del Consiglio di Stato in Adunanza plenaria n. 9/2014.