Con
la sentenza n. 2014/2017 depositata il 2 maggio, la terza sezione del Consiglio
di Stato ha affermato che il bando di gara, che prevede
il sistema di aggiudicazione della gara del massimo ribasso, è immediatamente
impugnabile, sussistendo tutti i presupposti per non rinviare all’avvenuta
aggiudicazione il ricorso, quali: a) la posizione giuridica legittimante avente
a base, quale interesse sostanziale, la competizione secondo meritocratiche
opzioni di qualità oltre che di prezzo; b) la lesione attuale e concreta,
generata dalla previsione del massimo ribasso in difetto dei presupposti di
legge; c) l’interesse a ricorrere in relazione all’utilità concretamente
ritraibile da una pronuncia demolitoria che costringa la stazione appaltante
all’adozione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ritenuto
dalle norme del nuovo codice quale criterio “ordinario” e generale.
Nella
sentenza il CdS ha chiarito che l’attuale normativa consente di ritenere in
parte superato l’arresto della Adunanza plenaria 29 gennaio 2003, n. 1, secondo
cui “Non può essere condiviso quell'indirizzo interpretativo che è volto ad
estendere l'onere di impugnazione alle prescrizioni del bando che condizionano,
anche indirettamente, la formulazione dell'offerta economica tra le quali anche
quelle riguardanti il metodo di gara e la valutazione dell'anomalia. Anche con
riferimento a tali clausole, infatti, l'effetto lesivo per la situazione del
partecipante al procedimento concorsuale si verifica con l'esito negativo della
procedura concorsuale o con la dichiarazione di anomalia dell'offerta. L'effetto
lesivo è, infatti, conseguenza delle operazioni di gara, e delle valutazioni
con essa effettuate, dal momento che è solo il concreto procedimento negativo a
rendere certa la lesione ed a trasformare l'astratta potenzialità lesiva delle
clausole del bando in una ragione di illegittimità concreta ed effettivamente
rilevante per l'interessato: devono pertanto ritenersi impugnabili unitamente
all'atto applicativo, le clausole riguardanti i criteri di aggiudicazione,
anche se gli stessi sono idonei ad influire sulla determinazione dell'impresa
relativa alla predisposizione della proposta economica o tecnica, ed in genere
sulla formulazione dell'offerta, i criteri di valutazione delle prove
concorsuali, i criteri di determinazione delle soglie di anomalie dell'offerta,
nonché le clausole che precisano l'esclusione automatica dell'offerta anomala”.
Il
nuovo Codice appalti – ed in particolare gli artt. 95, 204 (nella parte in cui
prevede l’immediata impugnabilità dell’ammissione di altri operatori
economici), 211, comma 2 (sull’autotutela “doverosa”) – rende, infatti, chiaro
che vi sono elementi fisiologicamente disciplinati dal bando o dagli altri atti
di avvio della procedura, che assumono rilievo sia nell’ottica del corretto
esercizio del potere di regolazione della gara, sia in quella dell’interesse
del singolo operatore economico ad illustrare ed a far apprezzare il prodotto e
la qualità della propria organizzazione e dei propri servizi, così assicurando,
nella logica propria dell’interesse legittimo (figlio della sintesi di potere e
necessità) la protezione di un bene della vita che è quello della competizione
secondo il miglior rapporto qualità prezzo; un bene, cioè, diverso, e dotato di
autonoma rilevanza rispetto all’interesse finale all’aggiudicazione.
Secondo
la terza sezione del Consiglio di Stato una diversa soluzione – più aderente
alla lettera che alla ratio dell’Adunanza Plenaria del 2003 e all’esigenza
della sua interpretazione in chiave evolutiva – finirebbe per svilire e
depontenziare le due architravi del nuovo impianto normativo:
a)
da un lato il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa - assunto da
legislatore ad elemento di rilancio di una discrezionalità “sana e vigilata” da
porre a disposizione di amministrazioni qualificate sì da renderle capaci di
selezionare le offerte con razionalità ed attenzione ai profili qualitativi –
sarebbe destinato a rimanere privo di garanzie di effettività, posto che, la
sua correzione si avrebbe solo all’esito della procedura concorsuale e della sua
appendice giurisdizionale, in presenza di un operatore (quello offerente il
massimo ribasso) in capo al quale si sono tra l’altro già ingenerate
aspettative;
b)
dall’altro sarebbe irragionevolmente derogata la logica bifasica
(ammissioni/esclusioni prima fase; aggiudicazione seconda fase) che ha
caratterizzato il nuovo approccio processuale in tema di tutela, poiché è
evidente che l’illegittimità del bando, sub specie del criterio di
aggiudicazione, è un prius logico giuridico rispetto alle ammissioni, condizionandole
e rendendole illegittime in via derivata. Con il risultato che l’intento di
affrancare il contenzioso sull’aggiudicazione da tutte le questioni sollevabili
in via incidentale dal controinteressato (e fra queste anche quelle relative
all’illegittimità del bando, strumentali all’utilitas della riedizione della
gara) che ha ispirato la formulazione delle nuove norme processuali,
risulterebbe tradito proprio in relazione ad aspetti basilari della prima fase.
Nessun commento:
Posta un commento