Con
la delibera n.1084 del 21 novembre 2018, l'Autorità ha giudicato non conforme
alla normativa di settore l’operato di una commissione giudicatrice che ha
rettificato in corso di gara la formula aritmetica dettata dalla lex specialis
ai fini dell’attribuzione dei punteggi alle offerte economiche.
La
questione sulla quale si incentra l’istanza di parere riguarda la
riconducibilità dell’errore di trascrizione della formula per l’attribuzione
dei punteggi alla categoria degli errori materiali o refusi e la conseguente
ammissibilità di una correzione, da parte della commissione di gara, all’atto
della valutazione delle offerte.
Muovendo
dall’ambito delle definizioni, l’errore materiale consiste in una fortuita
divergenza fra il giudizio e la sua espressione letterale, cagionata da mera
svista o disattenzione nella redazione, di immediata evidenza. In sostanza,
l’errore materiale non esige alcuna attività correttiva del giudizio, che deve
restare invariato, dovendosi semplicemente modificare il testo in una sua
parte, per consentire di riallineare in toto l’esposizione del giudizio alla
sua manifestazione (Cons. Stato, Sez. V, 15 febbraio 2016, n. 627). L’attività
della commissione, limitata alla correzione degli errori materiali, non lede la
par condicio dei concorrenti nei limiti indicati dalla consolidata
giurisprudenza in materia: l’errore materiale direttamente emendabile è
soltanto quello che può essere percepito o rilevato ictu oculi, dal contesto
stesso dell’atto e senza bisogno di complesse indagini ricostruttive di una
volontà agevolmente individuabile e chiaramente riconoscibile da chiunque (da
ultimo: Cons. Stato, Sez. V, 11 gennaio 2018, n. 113).
In
materia di gare pubbliche è principio noto, peraltro, che la lex specialis
vincoli, in primo luogo, l’operato dell’amministrazione, nel senso che questa
deve limitarsi alla sua applicazione. Le regole poste nell’avviso di gara
costituiscono la garanzia dei principi di trasparenza, imparzialità e parità di
trattamento, per cui eventuali modifiche ed integrazioni ai parametri di valutazione
delle offerte devono, in ogni caso, vedere assicurate le medesime forme di
pubblicità originariamente adottate.
Nel
caso di specie appare plausibile che la formula indicata nel disciplinare sia
stata erroneamente trascritta e che si volesse fare riferimento alla formula
non lineare di cui alle Linee guida n. 2, tuttavia tale circostanza non è
emendabile con un’attività interpretativa della commissione di gara, poiché ciò
che risulta per tabulas è che i concorrenti sono stati indotti a formulare le loro
offerte sulla base dell’incentivo a proporre un ribasso indicato dalla formula
contenuta nel disciplinare.
La
commissione giudicatrice, per sua esplicita ammissione, ha modificato in corso
di gara la formula aritmetica dettata dal disciplinare di gara, ancorché
incoerente o incompleta, ai fini dell’attribuzione dei punteggi alle offerte
economiche. Tale operazione è da ritenersi non consentita, poiché il divieto di
alterare la formula di calcolo prevista nel bando è inviolabile, trattandosi
dell’immediato corollario dei principi di legalità, buon andamento,
imparzialità e par condicio nelle pubbliche gare (TAR Torino, Sez. I, 5 ottobre
2016, n. 1211), per di più ad opera di un organo (la Commissione) privo di
capacità al riguardo ed in una fase nella quale restava precluso qualsiasi
intervento correttivo, essendo state già conosciute le offerte tecniche (Cons.
Stato Sez. V, 20 gennaio 2004, n. 154; Cons. Stato, Sez. VI, n. 978 del 2 marzo
2017). La correzione sarebbe stata invece possibile attraverso una preventiva
rettifica del disciplinare e la riapertura del termine per la presentazione
delle offerte.
Né
può ritenersi sufficiente a giustificare l’operato della commissione il
richiamo contenuto nel disciplinare alle Linee guida n. 2, in quanto trattasi
di richiamo generico, dal momento che le Linee guida prevedono diverse ipotesi
di formule e comunque lasciano inalterata la possibilità alla stazione
appaltante di utilizzare altri sistemi, oltre a quelli in esse descritti, nel
rispetto dei criteri forniti. Infatti, anche in vigenza dall’allegato P del
d.P.R. 207/2010, il giudice ha riconosciuto che la formula matematica da
utilizzare per la valutazione dell’offerta economica può essere scelta
dall’amministrazione con ampia discrezionalità, con possibilità di modificare o
integrare anche la formula proposta dalla normativa vigente, purché sia tale da
rendere possibile l’attribuzione dell’intero margine dei punteggi (TAR Milano,
Sez. IV, 9 gennaio 2017, n. 26).
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