Il concetto di “avvalimento” nasce in
ambito europeo dapprima come strumento legato alle logiche ed alle strategie
imprenditoriali, sempre più orientate alla creazione di “gruppi” societari
complessi e articolati, poi, evolve in istituto autonomo finalizzato a
promuovere la competizione tra le imprese, consentendo l’accesso alle gare
anche ad aziende di nuova costituzione o, comunque, non ancora in grado di
esprimere tutte le potenzialità richieste per la partecipazione a determinate
procedure di affidamento di contratti pubblici.
La possibilità di dimostrare la
titolarità dei requisiti previsti dal bando in modo indiretto, ovvero
avvalendosi dei requisiti posseduti da altri, è stata affermata per la prima volta
con riferimento a società di un medesimo gruppo, nella sentenza della Corte di
giustizia del 14 aprile 1994, causa C-389/92: è stato ritenuto ammissibile che
una società capogruppo comprovasse il possesso delle capacità richieste per
l’iscrizione in un elenco ufficiale di imprenditori abilitati, ricorrendo ai
requisiti posseduti dalle consociate, a condizione che dimostrasse di disporre
effettivamente dei mezzi necessari per eseguire il contratto.
Con la successiva pronuncia del 2
dicembre 1999 (causa C-176/98), la Corte di Giustizia si è spinta oltre,
giungendo a teorizzare, con riferimento specifico ad un appalto di servizi, il
principio generale, valido anche al di fuori dei rapporti infragruppo, secondo
cui è possibile che un operatore economico, privo dei requisiti economici o
tecnici richiesti dal bando, partecipi alla gara avvalendosi dei requisiti di
soggetti terzi, indipendentemente dalla natura giuridica del legame con tali
soggetti.
Tipiche del diritto comunitario sono
l’indifferenza per ogni formalismo giuridico e l’attenzione focalizzata
sull’aspetto sostanzialistico dei rapporti: ciò che conta, ad avviso della
Corte di Giustizia, è che il concorrente possa effettivamente disporre dei
mezzi di cui ha dichiarato di avvalersi di modo che la possibilità di ricorrere
all’avvalimento sia subordinata esclusivamente alla dimostrazione, a carico del
concorrente “ausiliato”, dell’effettiva disponibilità dei mezzi.
La Corte, quindi, sottolinea il nesso
intercorrente tra requisiti di partecipazione alla gara ed effettiva
disponibilità dei mezzi necessari all’esecuzione del contratto, salvo rinviarne
al giudice nazionale la concreta verifica; dunque, il giudice comunitario è
consapevole del fatto che i requisiti di partecipazione costituiscono un
imprescindibile elemento di garanzia dell’amministrazione in vista dell’esatto
adempimento della prestazione richiesta.
Il principio elaborato dalla Corte di
Giustizia è stato recepito e formalizzato dal legislatore comunitario negli
articoli 47 e 48 della direttiva n. 2004/18/CE, che riconoscono all’operatore
economico il diritto di fare affidamento sulle capacità economico-finanziarie e
tecnico-organizzative di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica
dei suoi legami con questi ultimi, a condizione che dimostri
all’amministrazione aggiudicatrice che disporrà delle risorse o dei mezzi
necessari per eseguire il contratto.
Nelle poche disposizioni comunitarie
destinate all’avvalimento traspare un’evidente attenzione alla fase esecutiva
della prestazione, in linea con il ricordato approccio concreto e
sostanzialistico: non è un caso che le norme richiedano all’operatore economico
di dare dimostrazione alla amministrazione aggiudicatrice che “disporrà” delle
risorse o dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell'impegno
in tal senso da parte dei soggetti coinvolti.
Quindi, nell’ottica comunitaria,
l’avvalimento rappresenta un modulo organizzativo dell’impresa, nel senso che a
questa viene riconosciuta la possibilità di ricorrere ad una pluralità di forme
giuridiche di organizzazione della propria attività economica, non
necessariamente tipizzate, anche nell’ambito degli appalti pubblici, purché
dimostri l’idoneità del soggetto alla materiale esecuzione del contratto
pubblico. Dunque, alla piena libertà organizzativa dell’impresa, fa da
contrappeso il potere della stazione appaltante di verificare in concreto la
capacità dell’impresa attraverso l’esame della documentazione fornita per
partecipare alla gara.
Peraltro, l’istituto in questione è
oggetto di parziale correzione nell’ambito della proposta di modifica della
direttiva in materia di appalti pubblici, formulata dalla Commissione Europea,
COM(2011)896 def., pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea
C102/05 del 5 aprile 2012, attualmente in fase di negoziato. Nell’art. 62 della
menzionata proposta sono trasfuse sostanzialmente le disposizioni di cui agli
artt. 47.2, 47.3, 48.3 e 48.4 della direttiva 2004/18/CE concernenti
l’avvalimento. Tuttavia, il secondo comma all’art. 62 consente alle
amministrazioni aggiudicatrici di esigere che alcune attività relative a
“compiti essenziali” (critical tasks) siano eseguite direttamente dal soggetto
offerente, nell’ambito dei contratti di appalto di lavori e servizi, mentre per
le forniture questa possibilità è limitata alle operazioni di posa in opera ed
installazione. Tali prestazioni, quindi, sarebbero sottratte all’applicazione
dell’istituto dell’avvalimento, che incontrerebbe limitazioni precise anche nel
diritto comunitario al fine di assicurare alla stazione appaltante un corretto
svolgimento delle prestazioni dedotte in contratto.
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