Alcune indicazioni sul contenuto del
contratto in esame possono ricavarsi dall’articolo 88 del Regolamento,
rubricato “Contratto di avvalimento in gara e qualificazione mediante
avvalimento”, il quale prevede che il contratto di avvalimento riporti “in modo
compiuto, esplicito ed esauriente”:
a) oggetto: le risorse e i mezzi
prestati in modo determinato e specifico;
b) durata;
c) ogni altro utile elemento ai fini
dell'avvalimento.
L’elemento centrale é dato
dall’obbligo di indicare l’oggetto del contratto di avvalimento, vale a dire le
risorse e i mezzi prestati, da elencare “in modo determinato e specifico”.
Nessun dubbio, pertanto, in ordine al fatto che tali elementi debbano essere
specificati analiticamente; diversamente opinando, infatti, si profilerebbe una
violazione di legge che potrebbe configurare una causa di esclusione del
concorrente dalla gara.
Dalle argomentazioni esposte si ricava
che il contratto di avvalimento non può sostanziarsi nell’impegno generico “a
mettere a disposizione in caso di aggiudicazione le risorse necessarie di cui
il concorrente è carente”. A ben vedere, quello riportato potrebbe essere il
contenuto della dichiarazione prevista dal Codice all’art. 49, comma 2, lett.
d), ma poiché viene richiesto un elemento ulteriore, all’art. 49, comma 2,
lett. f), il contratto di avvalimento, non vi è dubbio che lo stesso deve
offrire un quid pluris, pena il concretizzarsi in un’inutile ripetizione di
quanto già fornito alla stazione appaltante.
Del resto, al fine di evitare il
pericolo che l’avvalimento possa tradursi in una mera circolazione di
requisiti, svincolata da qualsivoglia collegamento con le risorse sottostanti,
diventa cruciale il passaggio, come più volte sottolineato dalla giurisprudenza,
dell’attenta verifica da parte della stazione appaltante della “prova
dell’effettiva disponibilità delle risorse prestate”. Verifica che presuppone,
in primis, una specificazione dei mezzi prestati, quindi il generico impegno a
mettere a disposizione dell’impresa ausiliata le risorse necessarie è, in
generale, non sufficiente in quanto, pur soddisfacendo in apparenza la lettera
della norma, finisce in realtà per tradirne lo spirito.
In ogni caso, spetta alla stazione
appaltante valutare se il contratto di avvalimento prodotto dall’impresa
ausiliaria sia adeguato rispetto alla carenza di requisiti che è chiamato a
colmare e fornisca sufficienti garanzie per una corretta esecuzione del
contratto.
Quanto all’obbligo di indicare la
durata del contratto di avvalimento, posto che é la stessa disposizione di cui
all’articolo 49, comma 2 lett. f) ad esigere che le risorse siano messe a
disposizione “per tutta la durata dell’appalto”, si considera tale termine non
derogabile dalle parti, dovendo necessariamente coincidere con la durata
dell’appalto.
Infine, si osserva che il
menzionato art. 88 svolge una funzione integrativa rispetto a quanto prescritto
dall’art. 49 del Codice che, peraltro, viene citato espressamente; pertanto, si
ritiene che le prescrizioni di cui al primo comma dell’art. 88 abbiano portata
generale e siano applicabili anche al settore dei servizi e delle forniture in
quanto non si ravvisano ragioni per effettuare una differenziazione in questo
senso nell’ambito degli appalti pubblici (20), benché l’articolo 88 sia evidentemente riferibile agli
appalti di lavori e non sia richiamato nella parte del Regolamento
che disciplina i servizi e forniture (Parte III e Parte IV).
20 Cfr.
T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 4 aprile 2012 n. 1589 secondo cui ai sensi
dell’art. 88 del DPR 5 ottobre 2010, n. 207, per la qualificazione in gara il
contratto di cui all'articolo 49, comma 2, lettera f), del d.lgs. 163/06 deve
riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente le risorse e i mezzi
prestati, in modo determinato e specifico, e che, atteso il predetto
parallelismo, lo stesso principio non può che valere anche per la dimostrazione
del possesso, mediante avvalimento, dei requisiti di capacità tecnica e
professionale negli appalti di servizi, quale nella specie una pregressa
esperienza specifica nel settore dell’appalto per cui è causa.
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