Per partecipare ad una procedura
selettiva per l’affidamento di un contratto di appalto pubblico è necessario
che un concorrente sia qualificato, cioè in possesso di determinati requisiti
richiesti dal bando. Questi si distinguono in due macro categorie: requisiti
“generali” o “soggettivi” e requisiti “speciali” o “oggettivi”. I primi,
attenendo alla situazione personale del soggetto, alla sua affidabilità morale
e professionale, non sono suscettibili di alcuna forma di sostituzione, né per
essi è possibile ricorrere all’avvalimento, l’articolo 49 del Codice, infatti,
prescrive che sia l’impresa ausiliaria sia quella ausiliata ne siano provviste
direttamente.
I secondi (requisiti “speciali”) fanno
riferimento alle caratteristiche dell’operatore economico considerato sotto il
profilo dell’attività espletata e della sua organizzazione. A quest’ultima
categoria appartengono i requisiti di capacità economico-finanziaria ed i
requisiti di capacità tecnico-organizzativa che, di regola, possono formare
oggetto di avvalimento.
E’ opportuno precisare anzitutto che
l’istituto dell’avvalimento è applicabile al solo concorrente e non anche
all’impresa ausiliaria. Di conseguenza, non può ritenersi consentito avvalersi
di un soggetto che, a sua volta, utilizza i requisiti di un altro soggetto (cd
“avvalimento a cascata ). La deroga al principio di personalità dei requisiti
di partecipazione alla gara trova un bilanciamento nel rapporto diretto ed
immediato tra impresa ausiliata ed impresa ausiliaria, cui consegue una
responsabilità solidale delle due imprese in relazione alla prestazione dedotta
nel contratto da aggiudicare, come sopra rammentato. L’inserimento di un
ulteriore passaggio tra l’impresa che partecipa alla gara e l’impresa che
possiede i requisiti finirebbe per spezzare questo vincolo di responsabilità ed
accentuerebbe la deroga al principio del possesso in proprio dei requisiti di
gara senza l’introduzione di meccanismi compensativi (3).
Nel merito, poi, non è sempre agevole
stabilire a quale delle due menzionate macro categorie di requisiti
ricondurre uno specifico requisito. Il problema si pone, in particolare,
per quei requisiti che, pur non essendo elencati nell’articolo 38 del Codice,
sono connotati da un’intrinseca natura “soggettiva” in quanto acquisiti sulla
base di elementi strettamente collegati alla capacità soggettiva dell’operatore
e non scindibili da esso (ad esempio, la certificazione di qualità,
l’iscrizione ad Albi speciali, l’iscrizione alla Camera di Commercio). Detta
natura ha condotto ad interpretazioni contrastanti circa la possibilità di
ricorrere, per tali requisiti, all’avvalimento, come meglio illustrato nei
paragrafi successivi.
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