Occorre coordinare la disciplina
dell’avvalimento con la normativa dettata dal Codice sui raggruppamenti
temporanei di imprese. In particolare, si osserva che il sistema del
raggruppamento temporaneo è basato sul frazionamento del requisito unitario
richiesto all’operatore economico che partecipa alla singola gara.
L’art. 49 del Codice fa un richiamo
espresso al “raggruppato” nell’ambito di coloro che possono utilizzare
l’avvalimento (12). La norma va interpretata, coerentemente con la ratio
dell’istituto diretta a favorire la più ampia partecipazione delle imprese alle
gare, nel senso che il raggruppamento, inteso non quale soggetto unitario, ma
quale unione di soggetti distinti, possa soddisfare i requisiti di capacità
richiesti avvalendosi di più imprese ausiliarie rispetto a tutte le imprese che
lo compongono (13).
Le direttive 2004/18/CE e 2004/17/CE
prevedono in capo agli operatori economici la facoltà di ricorrere
all’avvalimento a prescindere dalla natura giuridica dei legami con l’ausiliaria
ed aggiungono che, alle medesime condizioni, un gruppo di imprese può far
valere le capacità dei partecipanti al gruppo o anche di altri soggetti, senza
limitazioni (art. 54, par. 5, direttiva 2004/17/CE, art. 47, par. 3 e art. 48,
par. 4, direttiva 2004/17/CE).
Pertanto, nel caso in cui il bando o il
disciplinare, nell’ambito di un appalto di servizi o forniture, stabiliscano
requisiti minimi di partecipazione per la capogruppo o per le mandanti
all’interno di un R.T.I., queste possono tutte ricorrere all’istituto
dell’avvalimento per provare la capacità prescritta. In tale prospettiva, non
esistono limitazioni all’applicazione dell’istituto, con la conseguenza che
deve essere ritenuto possibile l’utilizzo dell’avvalimento esterno (da parte di
un’impresa ausiliaria esterna al R.T.I. ed in favore di un suo membro) o
interno (nel caso in cui l’ausiliaria sia anche mandante o mandataria del
raggruppamento dell’impresa avvalsa).
Quindi, il divieto di cui all’art. 49,
comma 8, del Codice deve essere inteso nel senso che è vietata la
partecipazione dell’impresa avvalente e di quella avvalsa alla medesima gara
quando tali imprese siano in concorrenza l’una con l’altra, vale a dire quando
siano entrambe portatrici di autonome e contrapposte offerte, ma non quando
avvalente ed avvalsa appartengano allo stesso raggruppamento e presentino
un’unica offerta facente capo al medesimo centro di interessi.
È, altresì, necessario accertare che i
requisiti di partecipazione siano posseduti dall’impresa avvalsa in misura sufficiente
a consentirle sia la partecipazione alla gara come concorrente in R.T.I. sia la
partecipazione alla stessa gara in veste di impresa ausiliaria nell’ambito del
medesimo R.T.I. (14). Principio fermo in tema di raggruppamenti, infatti, è
quello secondo il quale l’impresa raggruppata che svolga, nella stessa gara,
sia il ruolo di soggetto qualificato in proprio sia quello di impresa
ausiliaria di un’altra partecipante al raggruppamento, possieda i requisiti
nella misura tale da consentirgli una duplice imputazione, essendo escluso che,
nella stessa gara, il medesimo requisito possa essere impiegato più di una
volta.
Infine, si ribadisce la regola
generale secondo cui qualsiasi impresa che faccia affidamento sui requisiti di
un’altra impresa deve provare l’effettiva disponibilità delle risorse
producendo in gara un contratto di avvalimento. Anche nel contesto di
un’A.T.I., tale condizione necessita di una specifica prova (15), non essendo sufficiente il contenuto del contratto di
mandato, su cui si fonda l’A.T.I., a soddisfare la richiesta del legislatore,
posto che ciascuna impresa dell’A.T.I. si trova in posizione di parità con le
altre imprese dell’associazione e, dunque, non è in condizione di incidere
unilateralmente sull’organizzazione aziendale delle altre per garantirsi la
disponibilità dei mezzi di cui necessita per l’esecuzione dell’appalto (16).
12 L’art.
49, comma 1 del Codice stabilisce che " Il concorrente, singolo o
consorziato o raggruppato ai sensi dell’articolo 34, in relazione ad una
specifica gara di lavori, servizi, forniture può soddisfare la richiesta
relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario,
tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi
dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA di altro
soggetto".
14 Cfr.
sul punto TAR Lazio, Roma, sez. II, 22 maggio 2008, n. 4820, nonché Parere AVCP
n. 34 dell’11 novembre 2009.
15 Cfr.
sul punto Cons. di Stato, sez. V, n. 5279, del 19 settembre 2011 che conferma
la decisione assunta dal TAR secondo cui “il principio dell’avvalimento
presupponga pur sempre che in sede di gara venga presentata all’uopo una
precisa dichiarazione, indicando i soggetti ed i requisiti di cui il
concorrente si intende in concreto avvalere, e nella stessa sede l’impresa
avvalente dia la prova che disporrà degli elementi necessari, ad es.
presentando il formale impegno dell’impresa ausiliaria. Tutto ciò da presentare
in occasione della gara, rispettando così l’elementare esigenza di
cristallizzare le caratteristiche dell’offerta a garanzia della sua serietà e a
tutela della par condicio tra i concorrenti. Nel caso di specie, invece, il
Tribunale ha rimarcato che, in assenza di alcuna dichiarazione formale resa al
riguardo nel corso della gara, si è fatto richiamo all’istituto
dell’avvalimento (da parte tanto dell’aggiudicataria quanto della stazione
appaltante) soltanto a seguito del ricorso di (…), a fronte delle sue censure
sulla carenza da parte della mandante della necessaria qualificazione. Il TAR
ha infine osservato che anche elementi quali il rapporto di collegamento
esistente tra impresa ausiliaria ed ausiliata, ed il fatto della loro
partecipazione in ATI alla stessa gara, non avrebbero potuto prescindere, per
un’evidente esigenza di certezza, dall’esistenza di una dichiarazione manifesta
di avvalimento”.
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