Alcune puntualizzazioni si rendono
necessarie con riguardo all’avvalimento nel settore dei lavori pubblici. Come
osservato, l’art. 49, comma 1, del Codice ammette l’avvalimento in occasione
della singola gara anche per i lavori pubblici e, quindi, consente di ricorrere
all’attestazione SOA di un’altra impresa. Benché l’articolo citato non contenga
limitazioni di sorta né alcuna previsione circa il fatto che il concorrente
ausiliato debba essere, comunque, provvisto di una attestazione SOA propria,
alcuni limiti emergono comunque dal sistema delineato dal Codice e, in
particolare, valgono per quei requisiti che debbono imprescindibilmente essere
posseduti dal concorrente.
Per poter correttamente avvalersi dei
requisiti speciali di un soggetto terzo, un operatore economico deve, infatti,
possedere i requisiti generali di cui all’art. 38, nonché operare nel settore nel
quale va inquadrata la prestazione oggetto della gara, ai sensi dell’art. 39
del Codice. Ciò implica che anche un’impresa del tutto sprovvista
dell’attestazione SOA possa fare ricorso all’attestazione SOA di un operatore
economico terzo, purché operi abitualmente nel settore nel quale si colloca
l’oggetto della gara, come risulta dalla iscrizione nel Registro delle Imprese (8).
L’art. 49, comma 6, primo periodo, del
Codice prevede che “per i lavori, il concorrente può avvalersi di una sola
impresa ausiliaria per ciascuna categoria di qualificazione” salvo che sia il
bando di gara ad ammettere l’avvalimento di più imprese ausiliare a causa
dell’importo dell’appalto o della peculiarità delle prestazioni, come indicato
nel secondo periodo dello stesso comma 6 dell’art. 49. La norma, inoltre,
specifica che resta fermo “il divieto di utilizzo frazionato per il concorrente
dei singoli requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi di cui
all'articolo 40, comma 3, lettera b), che hanno consentito il rilascio
dell'attestazione in quella categoria”.
Sulla base di tale disposizione, si
ritiene che il divieto di utilizzo frazionato dei requisiti debba essere
interpretato sia come divieto di avvalersi di più imprese ausiliarie per
ciascuna categoria di qualificazione sia come divieto di frazionamento del
singolo requisito fra impresa ausiliata ed ausiliaria. Ne consegue non soltanto
che non possono essere utilizzate più imprese ausiliarie per provare cumulativamente
una categoria (salvo l’eccezione prevista dalla legge), ma anche che il
concorrente in possesso dell’attestazione SOA per una classifica inferiore a
quella richiesta dal bando di gara non può sommarla a quella posseduta da
un’altra impresa, in modo da raggiungere la classifica prescritta.
L’avvalimento incontra, quindi, dei
limiti oggettivi, nel senso che, pur consentendo all’impresa principale di
ricorrere per i requisiti mancanti ad un’impresa ausiliaria, non permette che
quest’ultima sia a sua volta carente, neppure parzialmente, dei suddetti
requisiti. Altrimenti, la stazione appaltante non disporrebbe di alcun soggetto
integralmente qualificato per eseguire la prestazione.
Ciò è confermato dal fatto che quando
il legislatore ha voluto ammettere il frazionamento dei requisiti tra più
soggetti ha introdotto una specifica disciplina, comprensiva delle adeguate
cautele per la stazione appaltante. Ci si riferisce, in particolare, agli
istituti del raggruppamento temporaneo di imprese e dei consorzi ordinari, in
cui la ripartizione dei requisiti è sottoposta a regole stringenti e in cui,
soprattutto, è disciplinato un regime di responsabilità delle imprese
raggruppate o consorziate nei confronti della stazione appaltante che offre a
quest’ultima adeguate cautele rispetto all’adempimento delle prestazioni
previste nel contratto.
Se ne deve dedurre che il
frazionamento dei requisiti non può essere ammesso quando manchi questa
disciplina specifica, come appunto nel caso dell’avvalimento, anche perché ciò
costituirebbe un’elusione proprio di quelle regole stringenti in tema di
raggruppamenti e consorzi che il legislatore ha dettato quando ha voluto
consentire il frazionamento stesso (9).
In sintesi, l’avvalimento non consente a soggetti
singolarmente non in possesso dei requisiti sufficienti all’esecuzione
dell’integrale prestazione di sommare le classifiche possedute in modo da
“creare” un soggetto qualificato.
Tale principio vale anche per gli
appalti di importo superiore a 20,658 milioni di euro, per i quali l’articolo
61, comma 6, del Regolamento prescrive il possesso, oltre che dell’attestazione
SOA, del requisito della cifra d’affari in lavori, da comprovare autonomamente,
nei limiti richiesti dal bando.
Ebbene, poiché il requisito della
cifra d’affari in lavori (che costituisce un dato storico dell’impresa al fine
di attestarne l’esperienza e la capacità pregressa) concorre, con altri
requisiti, all’ottenimento dell’attestazione SOA, deve concludersi che la
disposizione di cui all’art. 40 comma 3 lett. b) del Codice, laddove impone la
infrazionabilità dei requisiti, abbia valenza anche con riferimento a tale
specifico requisito che risulterebbe, comunque, non frazionabile.
Allo stesso modo, non è ammissibile
che l’aumento del quinto ai sensi dell’articolo 61, comma 2, possa operarsi
anche sulla parte di requisito SOA oggetto di avvalimento, in quanto
l’avvalimento, come sopra evidenziato, serve a colmare i requisiti di cui il
concorrente è carente; in altri termini, un solo avvalimento deve essere
sufficiente ad integrare i requisiti che il concorrente non possiede, ai sensi
dell’articolo 49, comma 6. Ammettere l’aumento del quinto anche sulla parte di
requisiti “prestati” equivarrebbe ad aggirare il divieto del doppio ausiliario,
godendo contemporaneamente di due benefici (quello dell’avvalimento e quello
dell’aumento del quinto) per ottenere il requisito necessario per partecipare
alla gara.
E’, invece, possibile l’avvalimento
del requisito SOA all’interno del medesimo raggruppamento (si veda oltre), ma a
condizione che:
(i) l’avvalimento abbia ad oggetto
l’intero requisito, in virtù del divieto di frazionamento di cui all’art. 49,
comma 6, per cui non sarà possibile ipotizzare che l’impresa ausiliaria possa
utilizzare, ai fini della propria qualificazione e della qualificazione
dell’intero raggruppamento, la parte di requisito non “prestata” ad altra
impresa componente il raggruppamento;
(ii) il medesimo requisito, “prestato”
per intero, non potrà essere utilizzato dall’ausiliaria nella medesima gara.
Altra problematica riguarda l’appalto
di progettazione ed esecuzione di cui all’articolo 53, comma 2, lett. b) e c),
del Codice. In particolare, si è posto il quesito se il progettista “indicato”
o i progettisti “indicati” di cui all’art. 53, comma 3, del Codice, nel caso in
cui siano carenti di un requisito, possano ricorrere all’istituto
dell’avvalimento. La previsione, che consente di ''avvalersi'' di progettisti
qualificati, nulla ha a che vedere con l’istituto dell’avvalimento di cui
all’art. 49, tant’è che tale possibilità era già ammessa dall’art. 19, comma 1
ter, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, la quale non disciplinava affatto
l’avvalimento benché consentisse, in caso di appalto integrato, alle imprese
prive di qualificazione per la progettazione, di ''avvalersi'' di progettisti
qualificati senza dover ricorrere ad un raggruppamento temporaneo di operatori
economici.
Inoltre, si osserva che
dell’avvalimento può servirsi il soggetto che assume la veste di “concorrente”
nella gara, mentre il progettista semplicemente “indicato” non riveste tale
qualifica; pertanto, l’avvalimento è utilizzabile tra i progettisti raggruppati
ma non dal progettista “indicato”.
Si rammenta, infine, che, ai sensi del
comma 10 dell’articolo 49, il contratto è eseguito dall’impresa aggiudicataria
ed il certificato di esecuzione dei lavori è rilasciato a questa (salvo il caso
in cui l’ausiliaria svolga il ruolo di subappaltatore secondo i limiti di cui
si dirà oltre e secondo quanto previsto dall’articolo 85 del Regolamento).
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