L’art. 49 del Codice fornisce una
disciplina dettagliata della documentazione occorrente per provare
l’avvalimento, in recepimento della direttiva 18/2004; quest’ultima, pur
prevedendo la dimostrazione dell’effettiva disponibilità dei mezzi necessari,
nulla stabilisce circa le relative modalità di prova, limitandosi ad indicare,
come esempio, la possibilità di una dichiarazione da parte dell’avvalso e
spostando così, sul legislatore nazionale, l’onere di individuarle.
Nello specifico, il Codice prevede che
il concorrente deve allegare alla domanda di partecipazione una serie di
documenti, quali:
a) l’attestazione SOA propria e
dell’impresa ausiliaria, secondo le indicazioni specificate oltre;
b) una dichiarazione sottoscritta da
un rappresentante dell’impresa concorrente, in grado di impegnare la società,
in virtù di opportuni poteri conferitigli, “attestante l’avvalimento dei
requisiti necessari per la partecipazione alla gara, con specifica indicazione
dei requisiti stessi e dell’impresa ausiliaria”; tale dichiarazione è
verificabile nell’ambito della procedura di controllo a campione dei requisiti
speciali prevista dall’art. 48 del Codice;
c) una dichiarazione concernente il
possesso da parte del concorrente medesimo dei requisiti generali di cui
all’art. 38 del Codice;
d) una dichiarazione sottoscritta da
un rappresentante dell’impresa ausiliaria, in grado di impegnare la società, in
virtù di opportuni poteri conferitigli, attestante il possesso da parte di
quest’ultima dei requisiti generali di cui al medesimo articolo 38, nonché il
possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento;
e) una dichiarazione incondizionata ed
irrevocabile, dell’impresa ausiliaria, con cui essa si obbliga verso il
concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione, per tutta
la durata dell’appalto, le risorse necessarie di cui è carente il concorrente;
f) una dichiarazione dell’impresa
ausiliaria di non partecipare alla gara in proprio o associata o consorziata,
ai sensi dell’articolo 34;
g) l’originale o copia autentica del
contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del
concorrente a fornire i requisiti ed a mettere a disposizione le risorse
necessarie per tutta la durata dell’appalto;
h) nel caso di avvalimento nei
confronti di un’impresa che appartiene al medesimo gruppo, in luogo del
contratto, può presentarsi una dichiarazione sostitutiva attestante il legame
giuridico ed economico esistente nel gruppo.
I documenti elencati devono essere
allegati alla domanda di partecipazione a pena di esclusione, anche se la
stessa non è comminata in maniera espressa; il carattere imperativo delle
prescrizioni può, infatti, ricavarsi dal tenore letterale del secondo comma
dell’art. 49. Chiaramente, non si tratta solo di un onere di tipo formale: la
stazione appaltante ha il diritto/dovere di verificare la reale idoneità
dell’impresa in relazione alla specifica prestazione.
Secondo quanto previsto dal comma 3,
nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l'applicazione dell'articolo
38, lettera h) nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude
il concorrente ed escute la garanzia. Trasmette inoltre gli atti all'Autorità
per le sanzioni di cui all'articolo 6, comma 11 del Codice.
L’articolo 49 del Codice aggiunge che
l’avvalimento comporta:
1) la responsabilità in solido, nei
confronti della stazione appaltante, in relazione alle prestazioni oggetto del
contratto;
2) l’applicazione degli obblighi
previsti dalla normativa antimafia a carico del concorrente anche nei confronti
del soggetto ausiliario, in ragione dell’importo dell’appalto posto a base di
gara;
3) la sottoposizione ad una serie di
limiti quali:
per i lavori, la possibilità di
avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascuna categoria, salva diversa
previsione del bando, che può ammettere l’avvalimento di più imprese ausiliarie
in ragione dell’importo dell’appalto o della peculiarità delle prestazioni, fermo
restando il divieto di utilizzo frazionato dei requisiti che hanno consentito
il rilascio dell’attestazione SOA;
il divieto, a pena di esclusione, per
l’impresa ausiliaria, di partecipare in proprio alla stessa gara dell’impresa
ausiliata;
il divieto, a pena di esclusione, che
della stessa impresa ausiliaria si avvalga più di un concorrente in relazione a
ciascuna gara, salvo il caso che, per requisiti tecnici connessi con il
possesso di particolari attrezzature possedute da un ristrettissimo ambito di
imprese operanti sul mercato, il bando preveda che si possa prestare
l’avvalimento nei confronti di più di un concorrente, sino ad un massimo
indicato nel bando stesso, impegnandosi a fornire la particolare attrezzatura
tecnica, all’aggiudicatario, alle medesime condizioni.
E’ opportuno che tali prescrizioni
siano espressamente indicate nei documenti di gara.
L’introduzione, poi, del regime di
responsabilità solidale dell’impresa ausiliata e dell’impresa ausiliaria nei
confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del
contratto, operata dal legislatore al comma 4 dell’art. 49, è particolarmente
rilevante rispetto alla qualificazione della natura giuridica dell’avvalimento
dal momento che essa prefigura un rapporto giuridico ulteriore tra la stessa
amministrazione e l’impresa ausiliaria, rapporto che si affianca a quello
intercorrente tra le parti del contratto pubblico, cioè tra amministrazione ed
impresa aggiudicataria.
L’articolo 49, comma 10, del Codice
prevede, inoltre, che il contratto è in ogni caso eseguito dall'impresa che
partecipa alla gara, alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione, e
che l'impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore, nei limiti
dei requisiti prestati.
Quanto all’ambito di applicazione,
l’istituto dell’avvalimento può essere utilizzato anche nei contratti di
importo inferiore alla soglia comunitaria, per effetto dell’art. 121 del
Codice, che estende l’applicabilità ai citati contratti delle disposizioni di
cui alla Parte II, Titolo I, del Codice, tra cui è compreso l’articolo 49.
L’avvalimento si applica, altresì, ai
settori speciali in virtù del richiamo espresso contenuto negli artt.230 e 232
del Codice; inoltre non si ravvisano ostacoli né di ordine giuridico (1) , né di ordine fattuale che impediscano
all’avvalimento di spiegare i suoi effetti anche nell’ambito delle concessioni
di lavori. Per quanto riguarda le concessioni di servizi, considerando il
tenore letterale dell’art. 30, comma 3, del Codice, che sottopone le procedure
per la scelta del concessionario di servizi al rispetto non solo dei principi
desumibili dal Trattato, ma altresì di quelli relativi ai contratti pubblici ed
atteso il fatto che nella disciplina dei contratti pubblici l’avvalimento ha
assunto valore di principio generale, può concludersi che l’istituto in esame
può trovare applicazione anche nelle procedure selettive per l’individuazione
del concessionario di servizi, le quali devono rispettare i principi generali
propri dei contratti pubblici. (2)
1 Cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 20
novembre 2008 n. 5742,; TA.R. Lazio-Roma, sez. I, 12 maggio 2008 n. 3875.
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