6. AVVALIMENTO E SUBAPPALTO

Il d.lgs. n. 6/2007, c.d. primo decreto correttivo al Codice, ha rimosso il divieto di subappalto all’impresa ausiliaria, novellando il comma 10 dell’art. 49, chiarendo, cosi, che il subappalto può costituire un modulo attraverso il quale si concretizza l’avvalimento. 

Nell’attuale formulazione, infatti, la norma prevede che “Il contratto è in ogni caso eseguito dall'impresa che partecipa alla gara, alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione, e l’impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati”. 

Per quanto riguarda l’interpretazione dell’inciso “nei limiti dei requisiti prestati”, si ritiene che esso faccia riferimento al principio generale per il quale l’impresa non può eseguire, in subappalto, quote di prestazioni eccedenti quelle correlate ai requisiti posseduti e, in caso il subappaltatore sia anche impresa ausiliaria, portati in dote al concorrente attraverso l’avvalimento. In sostanza, la disposizione conferma solo il limite generale, previsto dall’ordinamento, della corrispondenza tra requisiti posseduti e prestazioni eseguibili sulla base dei predetti requisiti e va rapportata alla disciplina generale del subappalto. 

La disposizione è infatti estremamente essenziale e non si preoccupa del coordinamento con la disciplina dell'art. 118 del Codice in materia di subappalto: tale ultima disposizione, partendo dall’assunto secondo cui il soggetto affidatario di un contratto pubblico non può cederlo, ma deve eseguire in proprio le opere o i lavori, i servizi e le forniture in esso comprese, permette il ricorso all’istituto del subappalto per un ammontare non superiore al 30 per cento del valore del contratto o della categoria prevalente per i lavori pubblici. Altre disposizioni prevedono poi limiti al subappalto per i lavori pubblici nel caso il concorrente non sia in possesso di adeguata qualificazione (art. 37, comma 11 del Codice). Il medesimo articolo 118 del Codice prevede inoltre numerosi vincoli e condizioni che limitano l’utilizzo dell’istituto. 

L’eterogenea struttura degli istituti evidenzia il diverso ruolo dell’impresa ausiliaria, nei confronti della stazione appaltante, rispetto a quello normalmente assunto dall’impresa subappaltatrice che, come noto, è titolare di un rapporto derivato dal contratto principale. Come sopra rammentato, nell’avvalimento, invece, l’impresa ausiliaria non è semplicemente un soggetto terzo rispetto alla gara, dovendosi essa impegnare non soltanto verso l’impresa concorrente ausiliata ma anche verso la stazione appaltante, essendo, inoltre, prevista una responsabilità solidale tra il concorrente e l’impresa ausiliaria nei confronti della stazione appaltante stessa, i cui limiti, sono, peraltro, discussi, dove, invece, nel subappalto il soggetto responsabile verso l’amministrazione è la sola impresa appaltatrice, in quanto parte del contratto.

Anche se la previsione della responsabilità solidale e delle altre garanzie sopra individuate avrebbe potuto condurre il legislatore ad un diverso assetto della materia, l’utilizzo del subappalto, anche nel perimetro tracciato dall’avvalimento, deve essere coordinato con le prescrizioni contenute nell’art. 118 del Codice e nelle norme regolamentari (art. 170 del Regolamento) che dettano la disciplina pubblicistica del subappalto, non espressamente derogate dalla disciplina sull’avvalimento. Tale istituto si muove su un piano diverso sotto il profilo strutturale in quanto mezzo per qualificare un concorrente in relazione ad una specifica gara, altrimenti privo di requisiti; concorrente che, se consegue l’aggiudicazione, esegue il contratto (“il contratto è in ogni caso eseguito dall’impresa aggiudicataria”) (10). 

Il subappalto, quindi, non potrà superare i limiti previsti dal Codice e dal Regolamento e sarà sottoposto alle condizioni ivi previste in fase di esecuzione del contratto (11). Ne consegue che, a normativa vigente, mentre in fase di qualificazione il concorrente può utilizzare liberamente l’avvalimento, qualora esso si concretizzi in subappalto, quest’ultimo incontra i limiti previsti dalla disciplina speciale pubblicistica per esso stabilita.

Deve ritenersi, inoltre, escluso il ricorso all’avvalimento nell’ambito del subappalto. L’avvalimento, infatti, è un istituto che consente al concorrente di integrare i propri requisiti in sede di gara. Il subappalto, invece, rappresenta una modalità di esecuzione dei lavori mediante affidamento da parte di un soggetto già in possesso dei requisiti ad un altro soggetto che realizzerà parte della prestazione.

La ratio dell’istituto dell’avvalimento, quindi, assolutamente pro concorrenziale, trova esplicazione e compimento nella fase di partecipazione alla gara e non si estende anche alle fasi successive. 

¹⁰ cfr. Consiglio di Stato, V, 20 giugno 2011, n. 3698. 

¹¹ cfr. Consiglio di  Stato, sez. V, n. 3791 del 2009. 

dalla determinazione dell’AVCP n. 2/2012