In
merito all'eventuale discrasia fra la legge di gara e le prescrizioni di cui
alle linee guida dell’ANAC n. 2 del 21 settembre 2016 (in tema di ‘Offerta
economicamente più vantaggiosa’), la quinta sezione del Consiglio di Stato,
nella sentenza n. 6026 del 22 ottobre 2018, ha osservato che “trattandosi
pacificamente di linee guida ‘non vincolanti’ (le quali traggono la propria
fonte di legittimazione nella generale previsione di cui al comma 2
dell’articolo 213 del nuovo ‘Codice dei contratti’), esse non risultano idonee
a rappresentare parametro di legittimità delle determinazioni adottate dalle
singole stazioni appaltanti nella fissazione delle regole di gara”.
Nella
suddetta sentenza il CdS ha anche ricordato che “la giurisprudenza
amministrativa ha riconosciuto la possibilità di applicare in modo attenuato il
tendenziale divieto di commistione tra le caratteristiche oggettive della
offerta e i requisiti soggettivi della impresa concorrente, alla duplice
condizione a) che taluni aspetti dell’attività dell’impresa possano
effettivamente ‘illuminare’ la qualità della offerta e b) che lo specifico
punteggio assegnato, ai fini dell’aggiudicazione, per attività analoghe a
quella oggetto dell’appalto, non incida in maniera rilevante sulla
determinazione del punteggio complessivo (in tal senso: Cons. Stato, V, 3
ottobre 2012, n. 5197)”.
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