Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 30 agosto 2018, n. 13:
una conclusione definitiva sul metodo di calcolo della soglia di anomalia di
cui all'art.
97, comma 2, lettera b), del Codice dei contratti, sia la media delle
offerte che la prima cifra decimale dopo la virgola che discrimina il calcolo
della soglia (pari alla predetta media se la prima cifra decimale è pari,
decrementando del 15% la stessa media se la prima cifra decimale è dispari)
devono fare riferimento alle offerte ammesse (cosiddette "offerte
centrali" o "offerte residue") senza contare le offerte di
maggior ribasso e di minor ribasso.
L’art. 97, comma 2, lett. b) del Codice dei contratti (d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50) si interpreta nel senso che la locuzione “offerte ammesse” (al netto del c.d. ‘taglio delle ali’) da prendere in considerazione ai fini del computo della media aritmetica dei ribassi e la locuzione “concorrenti ammessi” da prendere in considerazione al fine dell’applicazione del fattore di correzione fanno riferimento a platee omogenee di concorrenti; conseguentemente, la somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi (finalizzata alla determinazione del fattore di correzione) deve essere effettuata con riferimento alla platea dei concorrenti ammessi, ma al netto del c.d. ‘taglio delle ali’”.
Lo
ha precisato l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza
n.13/2018 pubblicata il 30 agosto.
La
previsione di cui all’art. 97, comma 2, lett. b) del nuovo Codice dei contratti
ha dato luogo ad interpretazioni contrastanti.
Secondo
un primo orientamento (condiviso dalla Sezione remittente) le due parti di cui
si compone la disposizione in esame dovrebbero essere interpretate ed applicate
secondo un criterio di carattere – per così dire – ‘dissociativo’.
In
base a tale opzione interpretativa, il Legislatore avrebbe consapevolmente
tenuto distinte: i) (da un lato) la platea dei concorrenti in relazione ai
quali determinare la media aritmetica dei ribassi (platea che andrebbe
individuata previo il ‘taglio delle ali’) e ii) dall’altro, la platea dei
concorrenti da prendere in considerazione al fine della determinazione del c.d.
‘fattore di correzione’ (platea che andrebbe identificata con l’intero novero
dei concorrenti ammessi, senza ‘taglio delle ali’).
In
base a un secondo orientamento la disposizione in esame dovrebbe invece essere
intesa secondo un criterio di carattere – per così dire – ‘associativo’.
Secondo
tale opzione la locuzione ‘offerte ammesse’ (al netto del ‘taglio delle ali’)
di cui alla prima parte del comma 2, lett. b) e la locuzione ‘concorrenti
ammessi’ di cui alla seconda parte della disposizione farebbero riferimento a
platee omogenee (ambedue da individuare previo il ‘taglio delle ali’).
L’Adunanza
plenaria ritiene che prevalenti ragioni inducano a propendere per la seconda
delle richiamate opzioni, alla quale aderisce la prevalente giurisprudenza di
secondo grado (Cons. St., sez. V, 23 gennaio 2018, n. 435; id. 17 maggio
2018, n. 2959).
Elementi
di carattere teleologico e sistematico militino nel senso di “[ritenere]
corretta l'interpretazione secondo cui la previa esclusione (c. d. taglio delle
ali) va inclusa anche nel calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi
percentuali superiori alla media”. Non emergono valide ragioni per cui, una
volta eliminate alcune offerte dal criterio di calcolo, le stesse possano
successivamente rientrare a farne parte. In modo parimenti condivisibile si è
escluso che il Legislatore abbia inteso applicare il calcolo della media
limitatamente ai ribassi ammessi dopo il taglio delle ali per poi
successivamente calcolare, all’opposto, la somma dei ribassi prendendo in
considerazione tutti i ribassi originali, seppur già esclusi.
Ragioni
di coerenza sistematica inducono a ritenere che la sostanziale presunzione su
cui si fonda lo stesso meccanismo del ‘taglio delle ali’ è tale da non soffrire
eccezioni o intermittenze nello sviluppo logico ed aritmetico della
determinazione della soglia di anomalia. Ne consegue che un metodo di calcolo
il quale prendesse in considerazione tale presunzione ai fini della prima
operazione, ma la escludesse dalla seconda, risulterebbe intrinsecamente
contraddittorio.
La
questione era stata rimessa all’Adunanza plenaria dalla quinta sezione del
Consiglio di Stato con l'ordinanza n. 3472 dell'8 giugno 2018 per la corretta
interpretazione dell’art. 97, comma 2, lett. b), secondo alinea, del nuovo
Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50), nella parte in
cui si richiamano i “concorrenti ammessi” per il computo del cd. ”fattore di
correzione”, per stabilire se vi rientrano anche i concorrenti le cui offerte
sono state escluse dal punto di vista aritmetico per il calcolo del cd. taglio
delle ali.
La
quinta sezione di Palazzo Spada ha ricordato che secondo una prima tesi, alla
quale aderisce, dalla lettera del disposto di cui all’art. 97, comma 2, lett.
b), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, si evidenzia la necessità di procedere al
c.d. “taglio delle ali” per la determinazione della media aritmetica dei
ribassi, senza precisare alcunché quanto al calcolo della somma dei ribassi
offerti, necessario ai fini del calcolo del fattore di correzione.
Se
il legislatore avesse voluto escludere le offerte che residuano dopo il taglio
delle ali, oltre che nel calcolo della media, anche nella determinazione del
fattore di correzione della media stessa, lo avrebbe esplicitato, anziché fare
genericamente riferimento ai “ribassi offerti dai concorrenti ammessi”.
Pertanto,
l’operazione di somma dei ribassi è diversa dalla media aritmetica prevista
dalla prima parte dell’art. 97, comma 2, lett. b).
Secondo
un’altra tesi, condivisa da una parte della giurisprudenza amministrativa sia
di appello che di primo grado (cfr., per il grado di appello, le recenti
sentenze sez. V, 23 gennaio 2018, n. 435 e 17 maggio 2018, n. 2959), per il
calcolo della media aritmetica non vanno considerate le offerte previamente
escluse in virtù del taglio delle ali, non ritenendosi che il legislatore abbia
inteso applicare il calcolo della media limitatamente ai ribassi ammessi dopo
il taglio delle ali per poi successivamente calcolare, all’opposto, la somma
dei ribassi prendendo in considerazione tutti i ribassi originali, seppur già
esclusi.
Ha
ricordato la Sezione che l'Adunanza plenaria si è già occupata del tema (ma non
del caso di specie), già chiarendo il criterio di calcolo delle offerte da
accantonare nel c.d. taglio delle ali (Cons. St., A.P., 19 settembre 2017, n.
5, su remissione della Sezione III con ord. 13 marzo 2017, n. 1151, stabilendo
che, avuto riguardo al criterio di calcolo delle offerte da accantonare nel
c.d. taglio delle ali, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo
più basso, devono applicarsi i seguenti principi di diritto:
a)
il comma 1 dell’art. 86, d.lgs. n. 163 del 2006 deve essere interpretato nel
senso che, nel determinare il dieci per cento delle offerte con maggiore e con
minore ribasso (da escludere ai fini dell’individuazione di quelle utilizzate
per il computo delle medie di gara), la stazione appaltante deve considerare
come ‘unica offerta’ tutte le offerte caratterizzate dal medesimo valore, e ciò
sia se le offerte uguali si collochino ‘al margine delle ali’, sia se si
collochino ‘all’interno’ di esse;
b)
il secondo periodo del comma 1, d.P.R. n. 207 del 2010 (secondo cui “qualora
nell'effettuare il calcolo del dieci per cento di cui all'art. 86, comma 1, del
codice siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte
da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare ai fini del
successivo calcolo della soglia di anomalia”) deve a propria volta essere
interpretato nel senso che l’operazione di accantonamento deve essere
effettuata considerando le offerte di eguale valore come ‘unica offerta’ sia
nel caso in cui esse si collochino ‘al margine delle ali’, sia se si collochino
‘all’interno’ di esse.
Tale
pronuncia conferma l’importanza di massima della questione del corretto
criterio di calcolo delle soglie di anomalia, a valle delle incertezze (e delle
conseguenti divergenti pronunce giurisprudenziali, specie di primo grado)
derivanti dalla infelice formulazione lessicale delle relative norme,
essenziale per garantire la correttezza degli appalti pubblici e la
sostenibilità delle relative offerte.
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