PER LE PMI LA COMPROVA DEI REQUISITI DI IDONEITÀ È RICHIESTA SOLO ALL’AGGIUDICATARIA

T.A.R. Lazio, Roma, sezione prima, 17 settembre 2013, n. 8314

Ai concorrenti diversi dall'aggiudicatario, qualora si tratti di PMI (piccole e medie imprese) non può essere richiesta la comprova dei requisiti di idoneità alla partecipazione alle gare d'appalto, ai sensi dell'art. 13, comma 5, della legge n. 180 del 2011.

Con il bando di gara è stata avviata la procedura aperta per l'affidamento, secondo l’offerta economicamente più vantaggiosa, dell'appalto integrato concernente la progettazione esecutiva e l'esecuzione dei lavori per l’ampliamento di una casa circondariale (corrispettivo complessivo di € 10.287.437,98, di cui € 178.245,25 per spese per la progettazione esecutiva).

Trattandosi appunto di appalto per progettazione e costruzione, il disciplinare di gara ha richiesto ai concorrenti il possesso di attestazione SOA nella categoria OG1, classifica VI, e OG11 classifica IV per attività di progettazione ed esecuzione; peraltro, nel caso di possesso di attestazione di sola costruzione, ovvero di attestazione per progettazione e costruzione di classifica insufficiente, è consentito, ex art. 53, III comma, del d.lgs. 163/2006, d’indicare o associare un progettista, tra quelli indicati all'art. 90, I comma, lett. d), e) ed f) f bis), g) e h) del ripetuto d. lgs. 163/06, così come previsto dall'art. 92, VI comma, del d.P.R. 207/2010.

All’impresa sorteggiata dalla stazione appaltante, ex art.48 del d. lgs. 163/2006, è stato richiesto di dimostrare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa richiesti dal bando e dal disciplinare della gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito.

L’impresa è stata esclusa poiché non era stato comprovato, “il requisito di cui al punto 5.5 lett. t) del Disciplinare di gara, in osservanza dell'art. 263, comma 1, lett. a) del d.P.R. 207/2010 e del requisito di cui al punto 5.5 lett. x) del Disciplinare di gara in osservanza dell'art. 263, comma 1, lett. d) del d.P.R. n. 207/2010”.

Era inoltre comunicata la decisione di escutere la cauzione provvisoria e segnalare la circostanza all'Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, per i provvedimenti di cui all'art. 6, comma II, e per l'eventuale inserimento di iscrizione nel casellario informatico di cui all'art. 7, comma 1, del menzionato d.lgs. 163/2006.

Compiuto negativamente il tentativo di composizione amministrativa, ex art. 243-bis del d.lgs. 163/06, l’impresa ha presentato il ricorso in esame, ed il T.A.R., con ordinanza 31 agosto 2012, n.3017, ne ha disposto l’ammissione alla gara con riserva, rilevando, in particolare come dalla motivazione dell’esclusione non fosse possibile comprendere se la carenza fosse riconducibile alla concorrente impresa ovvero alla progettista: dubbio che è stato fugato in corso di giudizio, risultando che a quest’ultimo si riferiva la stazione appaltante.

La ricorrente non è poi risultata vincitrice, ma conserva interesse all’accoglimento del ricorso, ad evitare il pregiudizio derivante dall’escussione della cauzione e dagli ulteriori provvedimenti prima ricordati.

Per il primo motivo di ricorso, la decisione della stazione appaltante di richiedere alle ricorrenti di comprovare i requisiti, dichiarati ai fini della partecipazione, contrasterebbe con il disposto dell'art. 13, III comma, della l. 11 novembre 2011, n. 180. Tale legge, il cd. Statuto delle imprese, ha invero introdotto, tra le altre, una serie di previsioni finalizzate a favorire lo sviluppo dell'attività imprenditoriale delle micro, piccole e medie imprese: tra queste rientrano - per il combinato disposto dell’art. 5, I comma, lett. a), della stessa l. 180/11, e dell’art. 2 della raccomandazione della Commissione europea 2003/361/CE del 6 maggio 2003, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale dell'Unione Europea n. L 124 del 20 maggio 2003 - quelle che occupano meno di 250 persone, il cui fatturato annuo non supera i 50 milioni, oppure il cui totale del bilancio annuo non supera i 43 milioni di curo.

Ebbene, il citato art. 13, IV comma, stabilisce, in termini generali che “La pubblica amministrazione e le autorità competenti, nel caso di micro, piccole e medie imprese, chiedono solo all'impresa aggiudicataria la documentazione probatoria dei requisiti di idoneità previsti dal codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163”, soggiungendo che, nel caso in cui l'impresa non sia in grado di comprovare il possesso dei requisiti si applicano le sanzioni previste dalla legge 28 novembre 2005, n. 246, nonché la sospensione dalla partecipazione alle procedure di affidamento per un periodo di un anno.

La previsione vieta, quindi, alle stazioni appaltanti di controllare se il concorrente, rientrante nell'ambito soggettivo di applicazione della norma, possegga effettivamente i requisiti dichiarati con la domanda di partecipazione alla gara, e ciò fino all’esito della stessa, se a quegli favorevole.

Non si vede perché tale norma speciale, evidentemente destinata a esonerare le imprese minori dall’onere economico che la dimostrazione dei requisiti comporta, non dovrebbe applicarsi anche nella fase di verifica, di cui all’art. 48 cit., e non dovrebbe riguardare anche le imprese di progettazione ex art. 53 cit., accumunate alle altre dall’onere economico suddetto.

La ricorrente ha documentato che sia l’impresa che la progettista, rientrano nell'ambito soggettivo di applicazione della norma, avendo meno di 250 dipendenti ed un fatturato annuo al di sotto dei 50 milioni di euro.

Si deve allora riconoscere che la richiesta documentale, cui è seguita l’esclusione dalla procedura, era senz’altro indebita, e ciò costituisce un vizio affatto assorbente.

È irrilevante stabilire se la stazione appaltante abbia correttamente valutato gli elementi trasmessi: non potendo richiederli, essa non aveva, per conseguenza, il potere di apprezzarne il contenuto, né, tanto meno, di escludere conseguentemente dalla gara un partecipante.

Il ricorso va pertanto accolto, limitatamente al provvedimento che ha disposto l’esclusione di parte ricorrente dalla procedura di gara.