T.A.R. Calabria, Reggio
Calabria, sentenza 22 novembre 2012 n. 695
1. In materia di appalti, e più in generale negli ambiti
in cui si esplica un’attività economica soggetta alle regole del mercato, il
“fattore tempo” è un elemento di estremo rilievo, in quanto il suo eccessivo
protrarsi può determinare il mutamento delle condizioni economiche in base alle
quali è stata presentata una determinata offerta in sede di gara ed avere
dunque una pesante incidenza sulla convenienza economica dell’attività da
svolgere.
2. Nel caso di specie, l’offerta è stata formulata
nell’ambito della procedura ad evidenza pubblica che ha avuto luogo nei primi
mesi del 2004; lo stesso giudicato si è formato nel 2005, l'aggiudicazione
provvisoria e l'offerta della P.A. di stipulare il contratto risale al 2009, ed
il ricorso per risarcimento dei danni da ritardata esecuzione del giudicato al
2009 stesso.
3. Dopo un giudicato da cui deriva l’obbligo
dell’Amministrazione di aggiudicare e stipulare con la parte vittoriosa in
giudizio, la responsabilità per mancata stipulazione non può essere qualificata
come responsabilità precontrattuale, ma come responsabilità per inosservanza
degli obblighi derivanti dal giudicato. Infatti un conto è la conduzione di una
trattativa contrattuale, da cui non deriva mai un obbligo di stipulare un
contratto, ma solo l’obbligo del rispetto dei principi di buona fede (con
conseguente responsabilità precontrattuale in caso di inosservanza), un conto è
essere obbligati, in virtù di un giudicato, a procedere ad aggiudicazione e
stipulazione (cfr. Cons. Stato VI 11 gennaio 2010 n. 20).
4. Ciò precisato, sussistono nel caso in esame i presupposti per
ritenere integrata la fattispecie di cui all’art. 2043 c.c.
E’ ravvisabile innanzi tutto l’ingiustizia del danno, sotto il duplice
profilo del danno arrecato non iure e contra ius. Che le imprese ricorrenti
avessero diritto all’aggiudicazione della gara è circostanza incontestabile,
stabilita dalla sentenza n. 865/2004. L’inerzia serbata dall’Amministrazione
per un lungo periodo di tempo non trova giustificazione alcuna. Peraltro la
difesa del Comune non adduce alcuna argomentazione in ordine al ritardo nel
compimento degli atti necessari all’esecuzione della sentenza sopra citata.
Sussiste dunque anche il carattere gravemente colposo del comportamento
serbato dall’amministrazione, avendo la stessa ritardato, per un lungo lasso di
tempo, di rideterminarsi in ordine alla riaggiudicazione dell’appalto in palese
violazione del giudicato di questo Tribunale. In ogni caso, deve ricordarsi, la
Corte di Giustizia CE, Sez. III - 30 settembre 2010 (C-314/09) ha a chiare
lettere affermato che la direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE,
che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative
relative all'applicazione delle procedure di ricorso in materia di
aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata
dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, deve essere
interpretata nel senso che essa osta ad una normativa nazionale, la quale
subordini il diritto ad ottenere un risarcimento, a motivo di una violazione
della disciplina sugli appalti pubblici da parte di un'amministrazione
aggiudicatrice, al carattere colpevole di tale violazione, finanche se la
normativa preveda una presunzione di colpevolezza vincibile solo attraverso la
dimostrazione della scusabilità dell’errore. Nel caso di specie peraltro, come
già rilevato, nessuna deduzione è stata spiegata per prospettare l’eventuale
scusabilità dell’errore.
5. Sussiste altresì il nesso di causalità tra il
comportamento serbato dall’Amministrazione e il mancato ottenimento
dell’appalto, considerato che il rifiuto alla stipulazione da parte delle
ricorrenti non può quindi essere considerato come comportamento rinunziatario,
sintomo di disinteresse delle imprese, ma come legittimo esercizio di una facoltà
prevista dalla legge, a fronte di un comportamento ingiustificatamente
dilatorio ed omissivo della stazione appaltante.
Dunque, sussistono tutti i presupposti per l’imputazione del danno
all’amministrazione.
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