SOSTITUZIONE DELL’IMPRESA MANDATARIA

PARERE DELL’AVCP AG 2/2011 27 gennaio  2011

Oggetto:  ATI Orizzontale - sostituzione dell’impresa mandataria a seguito di liquidazione volontaria  con una delle imprese mandanti    

Il Consiglio dell’Autorità nell’adunanza  del 26-27 gennaio 2011 ha  approvato le seguenti considerazioni. 
In base all’art. 37, co.  9 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163 “È vietata l'associazione in partecipazione. Salvo quanto disposto ai commi 18 e 19, è vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall'impegno presentato in  sede di offerta.” Il comma 18 del medesimo articolo dispone, però, che: “In  caso di fallimento del mandatario ovvero, qualora si tratti di imprenditore  individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del  medesimo ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, la stazione  appaltante può proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico  che sia costituito mandatario nei modi previsti dal presente codice purché  abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture  ancora da eseguire; non sussistendo tali condizioni la stazione appaltante può  recedere dall'appalto.” In base a quanto espressamente disposto dal Codice dei  contratti, pertanto, sarebbe consentita la sostituzione delle mandataria  solamente nel caso, trattandosi di società, di fallimento e, nel caso di  imprenditore persona fisica, anche a seguito di morte, interdizione e  inabilitazione. 

La volontà del  legislatore è evidentemente quella di garantire il rispetto del principio  sancito dall’art. 116 del codice, secondo cui “I soggetti affidatari dei  contratti di cui al presente codice sono tenuti ad eseguire in proprio le opere  o i lavori, i servizi, le forniture compresi nel contratto.” (cfr. deliberazione  dell’Autorità del 25 febbraio 2002, n. 183), nonché del principio di  corrispondenza sostanziale tra la quota di qualificazione, la quota di  partecipazione all'associazione e quella di esecuzione dei lavori (cfr. Parere  di Precontenzioso dell’Autorità del 25 marzo 2010, n. 65). 
Si deve dare atto, però,  di un orientamento ormai prevalente nella giurisprudenza del supremo consesso  amministrativo, secondo il quale “la norma non ha l’obiettivo di precludere  sempre e comunque il recesso dal raggruppamento in costanza di procedura di  gara e anzi il rigore della disposizione è da temperare in ragione dello scopo  che essa persegue. Pertanto, secondo la pronuncia indicata, dalla quale non c’è  ragione di discostarsi, la ratio della disposizione è quella di consentire alla  p.a. appaltante, in primo luogo, di verificare il possesso dei requisiti da  parte dei soggetti che partecipano alla gara e, correlativamente, di precludere  modificazioni soggettive, sopraggiunte ai controlli, e dunque, in grado di  impedire le suddette verifiche preliminari. 

Orbene, se è questa la funzione  della disposizione di cui si discute, appare evidente come le uniche modifiche  soggettive elusive del dettato legislativo siano unicamente quelle che portano  all’aggiunta o alla sostituzione delle imprese partecipanti e non anche quelle  che conducono al recesso di una delle imprese del raggruppamento. In questo  secondo caso le predette esigenze non risultano affatto frustrate poiché  l’amministrazione, al momento del mutamento soggettivo, ha già provveduto a  verificare i requisiti di capacità e di moralità dell’impresa o delle imprese  che restano, sicché i rischi che il divieto in questione mira ad impedire non  possono verificarsi” (Consiglio di Stato sez. VI,  13 maggio, 2009 n. 2964; conformi: Consiglio  di Stato sez. IV, sentenza 23 luglio 2007, n. 4101, Consiglio di Stato, Sez.  VI, 16 febbraio 2010, n. 842. Si veda anche il Parere sulla normativa  dell’Autorità del 3 dicembre 2009, AG 40/09). 

Osserva, peraltro, la  giurisprudenza citata che: “Tale orientamento da un lato, non penalizza la  stazione appaltante, non creando incertezze, e dall’altro lato non penalizza le  imprese, le cui dinamiche non di rado impongono modificazioni soggettive di  consorzi e raggruppamenti, per ragioni che prescindono dalla singola gara, e  che non possono precluderne la partecipazione se nessun nocumento ne deriva per  la stazione appaltante. Né si verifica una violazione della par condicio dei concorrenti, perché  non si tratta di introdurre nuovi soggetti in corsa, ma solo di consentire a  taluno degli associati o consorziati il recesso, mediante utilizzo dei  requisiti dei soggetti residui, già comunque posseduti.” (Consiglio di Stato,  sent. 842/2010, cit.).

Appurata,  pertanto, la possibilità di procedere alla sostituzione della mandataria anche  in casi diversi da quello tipizzato dall’art. 38, co. 17 del d. lgs. 163/2006,  è opportuno interrogarsi sulle modalità di scelta del nuovo mandatario e, per  quanto di interesse in questa sede, sulla possibilità che una delle imprese  mandanti possa, attraverso un cambiamento di qualità all’interno della medesima  associazione, divenire mandataria. È appena il caso di ricordare, infatti, che  la disposizione appena citata prevede espressamente che “la stazione appaltante  può proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico”. La  generica formulazione della disposizione (operatore economico) permette di  comprendere anche una delle imprese mandanti tra i soggetti designabili come  mandatari. Del resto i componenti sono stati già sottoposti al processo di  qualificazione e di verifica dei requisiti, senza considerare che, avendo preso  parte all’esecuzione del contratto (tanto più nel caso di ATI orizzontale),  sono probabilmente i soggetti più idonei a sostituire la mandataria. 

Resta  fermo, ovviamente, il possesso dei necessari requisiti di capacità tecnico -  professionale ed economico – finanziaria in capo all’operatore economico  sostituto, chiunque esso sia. 

Tale interpretazione, infine, è conformata da  autorevole parere del Consiglio di Stato, che afferma: “Non va condivisa la  tesi secondo cui il nuovo mandatario potrebbe essere solo un soggetto estraneo  all’originario raggruppamento, soluzione che non ha appiglio nel dato letterale  e che non ha, in sé, alcuna giustificazione razionale.” (Cons. Stato, parere  delle Commissione speciale del 22 gennaio 2008, n. prot. 4575/2007).