Indicazioni
alle stazioni appaltanti in materia di esclusione dei raggruppamenti temporanei
di imprese “sovrabbondanti”
Nella
determinazione del 10 ottobre 2012, n. 4 “BANDO- TIPO. Indicazioni generali per
la redazione dei bandi di gara ai sensi degli articoli 64, comma 4-bis e 46,
comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici”, l’Autorità ha rilevato come la
costituzione di un raggruppamento che, nel concreto, presenti connotazioni tali
da potersi ritenere “macroscopicamente” anticoncorrenziale si porrebbe in
violazione dell’art. 101 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea,
che, al pari dell’art. 2 della l. 10 ottobre 1990, n. 287, vieta le intese
aventi per oggetto o per effetto quello di falsare e/o restringere la
concorrenza. Seguendo anche quanto riportato dalla giurisprudenza
amministrativa, si è evidenziato che non è il sovradimensionamento del
raggruppamento in sé ad essere illecito, bensì l’inserimento di tale
sovradimensionamento in un contesto di elementi di fatto che denotano i fini
illegittimi perseguiti con lo strumento, ovvero la sussistenza di una volontà
collusiva delle imprese partecipanti al raggruppamento. Viene, quindi,
precisato che la possibilità di escludere i concorrenti deve fondarsi sulla
verifica delle concrete possibilità di frapporre ostacoli alla corretta
dinamica concorrenziale da parte del raggruppamento “sovrabbondante”.
Alla
luce di quanto sopra illustrato, le indicazioni contenute nella determinazione
n. 4/2012 devono essere intese nel senso che è sempre consentita la possibilità
di costituire raggruppamenti temporanei, anche sovrabbondanti, e che
l’eventuale esclusione può avvenire solo in alcuni casi particolari, cioè
qualora ciò sia proporzionato e giustificato in relazione alla tipologia o alla
dimensione del mercato di riferimento.
In
ogni caso, si rammenta che l’esclusione non potrà mai essere automatica e che
la stazione appaltante, qualora ravvisi possibili profili anticoncorrenziali
nella formazione del raggruppamento, ha l’onere di valutare in concreto la
situazione di fatto, richiedendo ai concorrenti le relative giustificazioni,
che potranno basarsi non solo su elementi legati ad eventuali stati di
necessità, in termini di attuale capacità produttiva, ma su ogni altro fattore
rientrante nelle libere scelte imprenditoriali degli operatori economici, come
l’opportunità ovvero la convenienza di partecipare in raggruppamento alla luce
del valore, della dimensione o della tipologia del servizio richiesto.
Nell’ambito della valutazione di tali elementi, la stazione appaltante dovrà,
quindi, accertare se la formazione del raggruppamento ha avuto per oggetto o
per effetto quello di falsare o restringere la concorrenza, e solo in caso di
esito positivo dovrà essere disposta l’esclusione dalla gara.
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