ORGANISMI DI DIRITTO PUBBLICO

Parere dell’AVCP n. 61 del 19 marzo 2014

Preliminarmente si affronta il problema della qualificazione giuridica della stazione appaltante, al fine di stabilire se la gara sia soggetta alla disciplina del Codice dei contratti pubblici e se, di conseguenza, sussista la competenza dell’Autorità ad esprimere parere di precontenzioso.
Investimenti s.p.a. (già Fiera di Roma s.p.a.) è una società a prevalente capitale pubblico, partecipata dalla Camera di commercio, industria, artigianato ed agricoltura di Roma, dal Comune di Roma, dalla Regione Lazio, da Sviluppo Lazio s.p.a. e dalla Provincia di Roma. Il suo oggetto sociale ricomprende in via principale la realizzazione, l’organizzazione e la gestione del sistema fieristico-espositivo e congressuale di Roma, nonché l’organizzazione e la gestione di strutture e servizi finalizzati alla promozione turistica.

La giurisprudenza più risalente era pressoché concorde sull’esclusione degli enti fieristici dal novero degli organismi di diritto pubblico, tenuti all’osservanza delle regole concorrenziali dettate dalle direttive comunitarie in materia di appalti (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 17 settembre 1998 n. 1267; Cass. Civ., sez. un., 4 aprile 2000 n. 97). In questo senso era stata risolta la questione dell’applicabilità delle regole di evidenza pubblica agli appalti dell’Ente Fiera di Milano: come è noto, la risposta della giurisprudenza era stata negativa, sul presupposto che l’ente fieristico difettasse di uno dei requisiti indicati dall’art. 1 – lett. b) della Direttiva 1992/50/CE, che fa riferimento ad un organismo istituito per soddisfare specificamente bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale. L’Ente Fiera di Milano, sorto come comitato agli inizi del secolo scorso ed eretto a persona giuridica di diritto privato nel 1922, ha come scopo risultante dall’atto costitutivo (approvato con R.D. n. 919 del 1922) di provvedere all’attuazione di mostre campionarie e temporanee, in prosecuzione dell’iniziativa fin qui esistente denominata Fiera di Milano, senza alcuna attribuzione di potestà pubblicistiche. Secondo la giurisprudenza citata, il fine così individuato, sebbene inerente ad un bisogno collettivo degli operatori economici (in specie alle esigenze di promozione commerciale dei vari settori della produzione di beni e servizi), non integrava il carattere “non commerciale” richiesto dalla norma comunitaria per la qualificazione dell’ente come organismo di diritto pubblico. Inoltre, il fatto che l’ente fieristico milanese operasse secondo criteri di rendimento, di efficacia e di redditività, senza la previsione di alcun meccanismo di copertura delle eventuali perdite finanziarie, concorreva ad escludere la sua natura pubblicistica.

Va tuttavia rilevato che, nei più recenti orientamenti della giurisprudenza amministrativa, il problema della qualificazione giuridica degli enti fieristici è stato diversamente affrontato e risolto, sulla base delle verifica delle finalità istituzionali e delle modalità operative concretamente perseguite. Ad esempio, è stata riconosciuta la qualificazione di organismo di diritto pubblico all’Ente Autonomo Fiera del Levante di Bari (cfr. TAR Puglia, Bari, sez. I, 11 novembre 2008 n. 2558) ed alla società Fiere Internazionali di Bologna (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 27 dicembre 2011 n. 6835). 

In sintesi, la più recente giurisprudenza ha assegnato rilevanza non al carattere industriale o commerciale dell’attività gestionale posta in essere dall’organismo, bensì al carattere dell’interesse al cui perseguimento detta attività è teleologicamente ed istituzionalmente rivolta (in tal senso, cfr. Corte Giust. CE, 10 novembre 1998, C-360/96, BFI Holding). Così, è stato affermato che l’organizzazione di eventi fieristici soddisfa un interesse di carattere generale, il quale trascende quello propriamente commerciale degli imprenditori invitati, giacché la gestione di spazi pubblici realizzati con risorse erariali concorre soprattutto a realizzare un effetto promozionale del territorio ed a soddisfare il bisogno dei cittadini utenti di fruire di un’offerta qualificata di esposizioni. La rilevanza pubblicistica degli eventi organizzati nell’area fieristica, tenuto conto del vasto pubblico di visitatori e del ritorno di immagine, oltre che economico, che il territorio riceve dalla organizzazione di tali eventi, risulta ben più significativa rispetto al profilo commerciale connesso al corrispettivo che il gestore richiede agli espositori per l’ammissione alle manifestazioni fieristiche, corrispettivo volto a remunerare essenzialmente la messa a disposizione dello spazio fieristico con i connessi servizi di pulizia, vigilanza etc. 

Anche nel caso qui in esame, peraltro, assume rilievo la circostanza che Investimenti s.p.a. operi non soltanto nel settore delle esposizioni fieristiche e delle iniziative congressuali, ma anche in quello più ampio (e di indubbio interesse pubblico) della promozione del turismo. E’ quindi ben identificabile la destinazione dell’ente, almeno in parte, al soddisfacimento di bisogni non strettamente commerciali o industriali. 

Che tali bisogni “non commerciali” coesistano con lo scopo di intermediazione e diffusione, tipico dell’attività fieristica al servizio delle imprese, non costituisce ostacolo alla configurazione dell’organismo di diritto pubblico. In proposito, la giurisprudenza comunitaria ha chiarito che non è necessario che l’organismo sia destinato a soddisfare in via esclusiva bisogni generali privi di carattere commerciale o industriale, ma al contrario è sufficiente che una parte anche minima dell’attività presenti tale qualità, anche se quella residua riveste carattere commerciale o industriale, perché l’ente debba catalogarsi come organismo di diritto pubblico, in ossequio ad esigenze di certezza del diritto ed alla ratio di estendere, nei casi dubbi, le ipotesi di assoggettabilità alle regole dell’evidenza pubblica, in relazione a quelle figure organizzative che sono comunque riconducibili all’ambito pubblicistico (cfr. Corte Giust. CE, 15 gennaio 1998, C-44/96, Mannesmann). La qualità di organismo di diritto pubblico non dipende in alcun modo dall’importanza relativa che, nell’attività dell’organismo medesimo, è rivestita dal soddisfacimento di bisogni di interesse generale di carattere non industriale o commerciale, risultando piuttosto sufficiente a tal fine che il perseguimento di tale tipologia di bisogno rientri fra i compiti istituzionali dell’ente, anche senza carattere di preminenza (Corte Giust. CE, 10 novembre 1998, C-360/96, BFI Holding).

Per altro verso, appare indiscutibile che Investimenti s.p.a., quale soggetto che offre spazi per eventi fieristici, non agisce in un mercato concorrenziale dal lato dell’offerta, avendo anzi una posizione che sul territorio laziale assume i connotati del monopolista di fatto. 

Inoltre, è verosimile che la società non sia sempre guidata nelle proprie decisioni da logiche esclusive di mercato e di imprenditorialità, essendo il rischio d’impresa largamente attenuato dalla presenza dominante nella compagine sociale di enti pubblici che provvedono, quantomeno pro quota, a ripianare le perdite di esercizio utilizzando le risorse pubbliche che essi ritraggono dalla fiscalità generale.

Proprio in relazione a fattispecie analoga, i giudici comunitari hanno concluso per la qualificazione di organismo di diritto pubblico, sulla base di un giudizio prognostico sganciato dalla lettera delle previsioni statutarie e dalla forma giuridica societaria: “… Quanto all'argomento che il governo spagnolo basa sul fatto che la SIEPSA svolge le sue attività per uno scopo lucrativo, è sufficiente rilevare che, anche ammesso che le attività della SIEPSA procurino utili, appare escluso considerare che il perseguimento di tali utili costituisce di per sé il primo scopo di questa società. Infatti, dallo statuto di detta società emerge chiaramente che le attività quali l’acquisto di immobili per la creazione di nuovi centri, la promozione e l’esecuzione di lavori di pianificazione e di costruzione o anche l’alienazione di impianti adibiti ad altro uso sono soltanto mezzi che essa utilizza per raggiungere il suo obiettivo principale, consistente nel contribuire alla realizzazione della politica penitenziaria dello Stato. Tale conclusione è corroborata dal fatto che, come ha rilevato la Commissione, senza essere contraddetta dal governo spagnolo, la SIEPSA ha registrato nel corso degli esercizi 1997 e 1998 notevoli perdite finanziarie. Al riguardo occorre aggiungere che, indipendentemente dalla questione se vi sia un meccanismo ufficiale di compensazione delle eventuali perdite della SIEPSA, appare poco probabile che questa debba sopportare essa stessa i rischi economici collegati alla sua attività. Infatti, tenuto conto del fatto che lo svolgimento dei suoi compiti costituisce un elemento fondamentale della politica penitenziaria dello Stato spagnolo, appare verosimile che nella sua qualità di azionista unico detto Stato prenderebbe tutti i provvedimenti necessari al fine di evitare un eventuale fallimento della SIEPSA. In tali circostanze, v’è la possibilità che, in un procedimento di aggiudicazione di un appalto pubblico, la SIEPSA si faccia influenzare da considerazioni non meramente economiche. Orbene, appunto per ovviare a tale eventualità si impone l’applicazione delle direttive comunitarie in materia di appalti pubblici” (così Corte Giust. CE, 16 ottobre 2003, C-283/00, Commissione c. Spagna).

Dunque, anche la circostanza che Investimenti s.p.a. benefici della copertura delle proprie eventuali perdite di gestione, attraverso contributi dello Stato e di altri enti pubblici, e che sia in tal modo tenuta indenne dal rischio d’impresa, induce a ravvisare il pericolo che l’ente, nella selezione delle ditte appaltatrici, tradisca le regole del mercato concorrenziale affidando le proprie commesse a soggetti individuati in assenza delle garanzie proprie dell’evidenza pubblica.

Per quanto detto, deve concludersi che Investimenti s.p.a. è organismo di diritto pubblico ai sensi dell’art. 3, comma 26, del Codice dei contratti pubblici.