Parere
di Precontenzioso dell’AVCP n. 90 del 07/05/2014 - rif. d.lgs 163/06
Articoli 37, 49
Il
principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle gare pubbliche
mira a garantire una conoscenza piena dei concorrenti da parte delle
amministrazioni aggiudicatrici, consentendo una verifica preliminare e compiuta
dei requisiti di idoneità morale, tecnico-organizzativa ed
economico-finanziaria, verifica che non deve essere resa vana in corso di gara
con modificazioni di alcun genere (cfr. Cons. St., sez. V, 7 aprile 2006, n.
1903; Cons. St., sez. V, 30 agosto 2006, n. 508).
In
linea con la più recente giurisprudenza, l’Autorità nella Determinazione n.
4/2012, si è espressa nel senso che “Anche
al di fuori delle ipotesi espressamente normate, deve ritenersi ammissibile il
recesso di una o più imprese del raggruppamento (e non l’aggiunta o la
sostituzione), a patto che i rimanenti soggetti siano comunque in possesso dei
requisiti di qualificazione per le prestazioni oggetto dell’appalto. Tale
limitata facoltà può essere esercitata (cfr. Cons. St., ad. plen. n. 8/2012) a
patto che la modifica della compagine soggettiva, in senso riduttivo, avvenga per
esigenze organizzative proprie del raggruppamento o del consorzio, e non invece
per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in
capo al componente che recede (sul punto, si veda anche Cons. St., sez. VI, 16
febbraio 2010, n. 842)”.
È
legittimo il provvedimento di esclusione in caso di sostituzione, dopo la fase
di pre-qualifica (procedura ristretta), di un nuovo operatore economico ad
un'altra impresa nel raggruppamento invitato a partecipare, laddove l’operatore
economico subentrante dovrebbe apportare un requisito essenziale di
partecipazione - l’attestazione di qualificazione per la categoria OG11 –
avvalendosi tra l’altro del requisito di un’impresa terza ausiliaria. L’impresa
subentrante non soltanto non risulta tra quelle invitate attraverso il R.T.I.
inizialmente richiedente di partecipare alla gara, ma deve garantire un
requisito di qualificazione che altrimenti le imprese restanti non
garantirebbero e vorrebbe, tra l’altro, garantirlo avvalendosi di diverso
operatore economico esterno alla procedura.
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