PRINCIPI DI NON DISCRIMINAZIONE E DI LIBERA PRESTAZIONE DEI SERVIZI

Parere dell’AVCP n. 61 del 19 marzo 2014

Viene richiesto il parere dell’Autorità in ordine ai requisiti di capacità tecnici prescritti dal bando di gara per l’affidamento della progettazione ed assistenza tecnico-amministrativa relativa alla riqualificazione dell’area ex Fiera di Roma ed allo sviluppo dell’area adiacente al nuovo polo fieristico di Roma.  

L’Autorità ha ripetutamente affermato, anche in relazione alle procedure di affidamento degli incarichi di progettazione, che ogni limitazione territoriale nella individuazione dei requisiti di capacità tecnica e professionale, così come nella valutazione delle pregresse esperienze ai fini della valutazione delle offerte, deve essere considerata illegittima in quanto contraria al principio di non discriminazione e parità di trattamento imposto dalla normativa europea in materia di appalti: dunque, non è consentito attribuire natura di requisito professionale ad attività professionali svolte in una determinata località o su un determinato territorio (cfr. per tutte A.V.C.P., determinazione 27 luglio 2010 n. 5; Id., parere 20 ottobre 2011 n. 190; in giurisprudenza, cfr. Cons. Stato, sez. V, 10 settembre 2008 n. 4338).

Pertanto, deve essere considerato illegittimo il bando di gara che produca l’effetto di restringere la concorrenza e la massima partecipazione dei professionisti stabiliti in altro Stato membro, senza un’ammissibile ragione, in violazione degli artt. 18, 49 e 56 del T.F.U.E.; in proposito, vale ricordare che secondo la giurisprudenza il Trattato impone non soltanto l’eliminazione di qualsiasi discriminazione nei confronti del prestatore di servizi operante in altro Stato membro, in base alla sua cittadinanza, ma anche “… la soppressione di qualsiasi restrizione, anche qualora tale restrizione si applichi indistintamente ai prestatori nazionali ed a quelli di altri Stati membri, quando sia tale da vietare o rendere più difficili le attività del prestatore stabilito in un altro Stato membro, ove fornisce legittimamente servizi analoghi” (così Corte Giust. CE, 5 dicembre 2006, C-94/04 e 202/04, Cipolla ed altri; Id., 29 novembre 2001, C-17/00, De Coster). 

In via di principio, le Amministrazioni che indicono una gara possono integrare in senso più restrittivo i requisiti soggettivi di capacità tecnica ed economica previsti dalla normativa interna o comunitaria, per specifiche esigenze imposte dal peculiare oggetto dell’appalto, a condizione che l’esercizio di siffatta potestà rispetti i limiti intrinseci della discrezionalità amministrativa, ossia i principi di ragionevolezza e proporzionalità, senza sortire l’effetto di limitare indebitamente l’accesso alla procedura di gara ed il confronto concorrenziale in un determinato settore (cfr., tra molte: Cons. Stato, sez. V, 14 dicembre 2006 n. 7448; Id., sez. V, 2 febbraio 2010 n. 426).

La congruità e la ragionevolezza dei requisiti di ammissione devono essere sempre vagliate in concreto, ponendo attenzione alla natura delle prestazioni effettivamente rimesse all’appaltatore, secondo la disciplina contrattuale predisposta dall’Amministrazione, e con riguardo all’oggetto dell’appalto ed alle sue specifiche peculiarità: la richiesta di un determinato requisito va perciò correlata al concreto interesse perseguito dell’Amministrazione nella selezione del miglior contraente (cfr., in questo senso: A.V.C.P., parere 15 aprile 2010 n. 71; Id., parere 21 novembre 2012 n. 196; Id., parere 13 marzo 2013 n. 23). 

Il requisito di qualificazione prescritto dal paragrafo 8.2.3 del bando di gara (che ammette i professionisti che “abbiano realizzato, nei quattro anni precedenti alla data di pubblicazione del presente invito, attività di progettazione finalizzata al rilascio di permessi di costruire per immobili da realizzarsi in Italia per una cubatura complessiva non inferiore a 500.000 mc”) risulta sproporzionato ed ingiustificatamente discriminatorio, nei confronti degli operatori che hanno maturato analoga esperienza al di fuori del territorio nazionale, e non risponde ad un’apprezzabile interesse della stazione appaltante. L’attività di progettazione e di consulenza tecnico-amministrativa per l’intervento di riqualificazione dell’area ex Fiera di Roma costituisce un comune servizio di ingegneria ed architettura, per il quale ben possono integrarsi (nella forma del raggruppamento temporaneo) le competenze di professionisti stranieri con quelle di professionisti e consulenti legali italiani.
Discende da quanto detto l’illegittimità del bando di gara adottato per il profilo esaminato.